Ответ Министра финансов РК от 18 октября 2018 года на вопрос от 28 сентября 2018 года № 516954 «Участие консорциума в государственных закупках»

Сейфолдин Болат, пятница, 28 сентября 2018 года № 516954

Автору блога:  Смаилов А.А

Категории:  О работе государственных органов (госуслуги)


Не соответствие Закона о государственных закупках Гражданскому кодексу РК В соответствии с п. 2) ст. 2 Закона РК «О государственных закупках» (далее – «Закон о госзакупках») потенциальный поставщик – это физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, юридическое лицо (за исключением государственных учреждений, если иное не установлено для них законами РК), временное объединение юридических лиц (консорциум), претендующие на заключение договора о государственных закупках. Согласно же п. 24) этой же статьи, поставщик – это физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, юридическое лицо (за исключением государственных учреждений, если иное не установлено законами РК), временное объединение юридических лиц (консорциум), выступающие в качестве контрагента заказчика в заключенном с ним договоре о государственных закупках. Таким образом, предприниматели могут объединяться для участия в госзакупках. Обычно это происходит в случаях, когда без объединения каждый из предпринимателей отдельно не соответствует квалификационным требованиям. Например, у одного предпринимателя есть лицензия, а у другого – материальные ресурсы. В соответствии со ст. 233 Гражданского кодекса (далее – «ГК») консорциум – это временный добровольный равноправный союз (объединение) на основе консорциального соглашения, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач. Участники консорциума сохраняют свою хозяйственную самостоятельность и могут принимать участие в деятельности других консорциумов, ассоциаций. Отношения между участниками консорциума строятся на договорной основе. Управление консорциумом осуществляется в соответствии с консорциальным соглашением. Участники консорциума несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, если иное не оговорено консорциальным соглашением. Консорциум прекращает свою деятельность по выполнении поставленной задачи или по решению его участников. Законодательство о госзакупках крайне скудно регулирует порядок участия консорциума в госзакупках, что порождает спорные ситуации. На сегодняшний день на практике стал часто возникать вопрос о том, как определять наличие опыта работы у консорциума. Согласно п. 382 Правил осуществления госзакупок, утвержденных Минфином 11 декабря 2015 г., необходимым опытом работы должен обладать участник консорциума, с которым будет заключаться договор о госзакупках. Такой участник рассматривается в качестве «основного» участника консорциума. Если присмотреться к п. 382 Правил осуществления госзакупок, то можно заметить, что в данном пункте ничего не говорится о том, как определять наличие опыта у консорциума для проверки на соответствие квалификационным требованиям. Здесь лишь уточняется, что, в случае участия консорциума в конкурсе расчет критериев, влияющих на конкурсное ценовое предложение, применяется в отношении одного из участников консорциума, определенного консорциальным соглашением. При этом договор заключается с участником консорциума, в отношении которого применены такие критерии. Здесь очень важно понимать, что опыт работы как критерий, влияющий на ценовое предложение, не имеет ничего общего с опытом работы, установленным в качестве квалификационного требования. Участники консорциума могут и вовсе отказаться от применения к ним критериев, влияющих на ценовое предложение. Таким образом, п. 382 Правил осуществления госзакупок не применим к вопросу о соответствии консорциума квалификационным требованиям в части наличия опыта работы. Считаем, что, если любой из участников консорциума, имеет необходимый опыт работы, то консорциум должен признаваться соответствующим квалификационному требованию о наличии опыта работы. Ведь в этом и заключается смысл объединения предпринимателей в консорциум. Уполномоченный орган не вправе требовать, чтобы опыт работы считался по какому-то определенному участнику консорциума. Считаем такой подход противоречащим смыслу участия консорциума в госзакупках и действующему законодательству РК. В частности, согласно ст. 229 ГК, ведение общих дел участников договора о совместной деятельности осуществляется по их общему согласию. По соглашению между собой они могут поручить руководство совместной деятельностью и ведение общих дел одному из участников, действующему в этом случае на основании доверенности, выданной остальными участниками консорциума. Следовательно, участники консорциума имеют полное право поручить подписание договора о госзакупках любому из участников путем выдачи ему соответствующей доверенности. И таким участником необязательно должен быть участник с опытом или участник, который подал конкурсную заявку от имени консорциума. Нельзя забывать, что потенциальным участником является консорциум, а не участник консорциума, загрузивший конкурсную заявку на веб-портал. Согласно же ст. 9 Закона о госзакупках, квалификационным требованиям должен соответствовать потенциальный участник, а не определенный участник консорциума. Учитывая изложенное, полагаем, что Министерству финансов надо продумать процедуру, когда в случае победы консорциума в конкурсе договор о госзакупках мог быть заключен с участником консорциума, имеющим соответствующую доверенность. Для этого важно не только внести изменения в п. 382 Правил осуществления госзакупок, но и откорректировать программу, обеспечивающую работу веб-портала. Также считаем целесообразным включить в п. 382 Правил осуществления госзакупок норму, позволяющую вносить обеспечение конкурсной заявки и обеспечение исполнения договора участнику консорциума с доверенностью. Кроме того, просим пересмотреть пункт 382-3 Правил осуществления государственных закупок – «Консорциум признается соответствующим квалификационному требованию, предусмотренному подпунктом 5) пункта 1 статьи 9 Закона, в случае соответствия указанному требованию основного участника консорциума», поскольку опытом работы в качестве квалификационного требования может обладать любой из участников консорциума. Так же считаем п.382 Правил осуществления государственных закупок, противоречит Нормативному постановлению Верховного Суда Республики Казахстан от 14 декабря 2012 года № 5, где поясняется, что расчет условной скидки следует осуществлять не в отдельности к участнику консорциума, а в отношении консорциума, который является потенциальным поставщиком. Из этого следует, что п.382-3 Правил, также противоречит вышеуказанному НП, так как требование о наличии опыта работы должно устанавливаться к потенциальному поставщику, выступающему консорциумом, а не к основному участнику консорциума. Введенное новое понятие "основной участник консорциума" пункта 382 Правил, прямо противоречит ст. 229 ГК, согласно которой участники консорциума МОГУТ поручить руководство совместной деятельностью и ведение общих дел одному из участников, действующему в этом случае на основании ДОВЕРЕННОСТИ, выданной остальными участниками. Это означает, что участники НЕ ОБЯЗАНЫ определять кого-то в качестве "основного участника консорциума", т.е. каждый участник имеет свои права и обязанности, и никто не может заставить его делегировать часть полномочий другому участнику. Теперь же, по логике пунктов 382 и 382-3 Правил, получается, что без "основного участника" консорциум автоматически будет признаваться не соответствующим квалификационному требованию по наличию опыта работы, что противозаконно, т.к. потенциальным поставщиком является консорциум, а не кто-то из его участников. Если же участники решают поручить ведение общих одному из участников, то в Правилах должно быть сказано, что в таком случае консорциум должен представить копию доверенности в составе своей конкурсной заявки. Кроме того, в Правилах необходимо четко прописать, что ведение общих дел, включая подписание договора о госзакупках, может быть поручено ЛЮБОМУ из участников, т.е. необязательно участнику, загрузившему заявку. Также хотели предложить внести изменения в формировании протокола итогов в части определения балла по опыту при расчете условной скидки. Если делать анализ жалоб на веб-портале госзакупок, то 70% баллов приходится на неверный расчет условной скидки. По не понятным причинам, организаторы конкурса могут присваивать разные баллы на один и тот же вид работ, услуг, товаров. В протоколе итогов не отражается по какому именное объекту были присвоены баллы. Встречались случаи, когда организатор в одном конкурсе присваивал разные балы одному и тому же поставщику в разных лотах, тогда как работы в этих лотах были одинаковые, а отличались местоположением. Такие действия организатора приводят в заблуждение, и поставщик не может определить корректно свою скидку. Довольно часто встречаются случаи, когда организатор может присвоить балл поставщику, у которого опыт работы совершенно не соответствует проводимому конкурсу или наоборот при наличии опыта может не учесть весь опыт. То есть, складывается впечатление, что организатор исходит из своих интересов, кому-то увеличивая, а кому-то, занижая баллы. В связи с чем, во избежание таких случаев и в целях сокращения количества жалоб поставщиков по таким причинам, просим Вас изыскать технические возможности для изменения формы протокола итогов в части отражения расчета условной скидки. То есть хотелось бы видеть дополнительную информацию к протоколу итогов, по следующей форме: Наименование поставщика Наименование объектов Баллы согласно пункта Правил … Считаем, что отражение информации в такой форме значительно улучшит эффективность соблюдения Правил проведения государственных закупок.