Муқатаев Сәтжан,
старший консультант юридической практики
KPMG в Казахстане
Акаева Гульнур,
консультант юридической практики
KPMG в Казахстане
Актуальные вопросы прикомандирования, а также соблюдение требований в условиях карантинных ограничений
На сегодняшний день мировая практика показала, что процесс глобализации оказывает особое влияние на развитие бизнеса, и ни одна страна, стремящаяся к экономическому росту и благосостоянию, не может оставаться в стороне. Становится очевидно, что для увеличения прибыли, расширения производства, повышения эффективности деятельности компании необходимо выходить на международные рынки. Вместе с приходом на местный рынок крупных компаний-инвесторов с участием иностранного капитала появилась и потребность в управлении и обучении местного персонала, а значит и в переводе кадров между компаниями – прикомандирование или, иными словами, секондмент.
В соответствии с действующим трудовым законодательством Казахстана под прикомандированием понимается выполнение работником (прикомандированным) работы по определенной специальности, квалификации или должности (трудовой функции), обусловленной трудовым договором, либо по другой должности, специальности, квалификации у другого юридического лица. В связи с этим прикомандирование персонала, или секондмент — это временный перевод физического лица (работника) от одного работодателя (командирующая компания) к другому, (принимающая компания) при котором предполагается, что работник остается в штате и получает заработную плату от командирующей компании. За прикомандированным работником сохраняется место работы (должность) у работодателя, который осуществляет прикомандирование. Заключение трудового договора между принимающей компанией и работником, которого прикомандировывают в такую компанию, не требуется. Прикомандирование оформляется путем подписания дополнительного соглашения к трудовому договору с указанием места выполнения работы на период прикомандирования, а также соглашением между юридическими лицами, осуществляющими перевод сотрудников, заключенным в рамках гражданского законодательства. В соглашении определяется срок прикомандирования работника, порядок прикомандирования, включая режим работы (на период прикомандирования на работника распространяется режим труда и отдыха, действующий в принимающей организации, за исключением продолжительности и порядка предоставления ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, которые определяются согласно трудовому договору работника и актам направляющей организации), а также условия прикомандирования, такие как должность, описание услуг или работ, которые будут предоставляться.
Кроме того, казахстанское законодательство позволяет иностранным компаниям (работодателям) направлять свой персонал в Казахстан для выполнения работ, оказания услуг дочерней компании, представительству, филиалу иностранного юридического лица, если такая иностранная компания (работодатель) прямо или косвенно владеет акциями или долями участия (вертикальная принадлежность) в дочерней компании (принимающая сторона). На сегодняшний день перевод сотрудников с соблюдением правила вертикальной аффилированности, другими словами, внутри группы компаний является наиболее известной и распространенной практикой в Казахстане.
Вертикальная принадлежность, в свою очередь, предполагает наличие следующих условий:
- акции (доли участия) принимающей компании должны прямо или косвенно принадлежать направляющей компании; либо
- акции (доли участия) направляющей компании должны прямо или косвенно принадлежать принимающей компании.
Прикомандирование персонала по горизонтальной аффилированности (из дочерней компании в другую дочернюю компанию или в филиалы друг друга) предусмотрено недавними поправками к Трудовому кодексу, согласно которым прикомандирование допускается:
- не только в другое юридическое лицо, но и в его филиалы, представительства и (или) иные обособленные структурные подразделения;
- в филиалы, представительства и (или) иные обособленные структурные подразделения того же самого (направляющего) юридического лица;
- в юридическое лицо-принимающую сторону, акции / доли участия в котором, прямо или косвенно принадлежат лицам, которые прямо или косвенно владеют акциями/долями участия в юридическом лице - работодателе.
В связи с увеличением спроса на перевод иностранных сотрудников в Казахстан на практике начали появляться случаи, когда иностранные компании направляют свой персонал и по горизонтальной аффилированности, то есть из сестринской компании в другую сестринскую компанию, а местные власти предоставляют разрешения и, соответственно, возможность такого прикомандирования. Следует отметить, что в разных регионах уполномоченные органы по-разному подходят к вопросу прикомандирования и выдаче разрешений для привлечения сотрудников по горизонтальной аффилированности, в связи с чем на сегодняшний день отсутствует единообразная практика в отношении выдачи разрешений на привлечение сотрудников по горизонтальной принадлежности. Однако основными причинами для отказа в выдаче разрешения по-прежнему являются: превышение квоты на привлечение иностранной рабочей силы, несоответствие квалификации специалиста указанной специальности или несоблюдение требований местного содержания в кадрах.
Таким образом, несмотря на отсутствие устоявшейся практики, помимо вертикального прикомандирования, также существует возможность перевода сотрудников с соблюдением горизонтальной аффилированности - между сестринскими компаниями.
Необходимо отметить, что если планируемый срок пребывания иностранного сотрудника в Казахстане не превышает суммарно сто двадцать календарных дней в течение одного календарного года, то такой иностранный сотрудник имеет право въехать в Казахстан по деловой визе (В1, В2, В3) на основании письма-приглашения без получения разрешения на работу. Разрешение также не требуется, помимо прочего, для первых руководителей фирм и филиалов или представительств иностранных юридических лиц, а также первым руководителям казахстанских юридических лиц и их заместителям со стопроцентной долей иностранного участия в их уставном капитале. Если планируется, что иностранный работник будет находиться в Казахстане суммарно более ста двадцати календарных дней в течение одного календарного года, то компании, привлекающей такого работника, необходимо получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы и оформить приглашение, если законом не установлено иное, на основании которого работник должен получить рабочую визу (C3) до приезда в Казахстан.
Следует иметь в виду, что трудовым законодательством также предусмотрены случаи, когда предоставление персонала не допускается, а именно, в целях замены работников принимающей стороны, участвующих в забастовке и/или отказавшихся от выполнения работы (за исключением ухудшения состояния здоровья работника), а также в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), банкротства принимающей стороны, введения режима неполного рабочего времени у принимающей стороны. Под неполным рабочим временем понимается время, которое меньше нормальной продолжительности, установленной трудовым законодательством, в том числе:
- неполный рабочий день, то есть уменьшение нормы продолжительности ежедневной работы (рабочей смены);
- неполная рабочая неделя, то есть сокращение числа рабочих дней в рабочей неделе;
- одновременное уменьшение нормы продолжительности ежедневной работы (рабочей смены) и сокращение числа рабочих дней в рабочей неделе.
В связи с этим при планировании прикомандирования работников, помимо получения письменного согласия работника, необходимо также учитывать обстоятельства, при которых будет осуществляться прикомандирование.
Также, в настоящее время важным моментом секондмента является получение разрешения на въезд от Межведомственной Комиссии (МВК). Так, на период карантинных ограничений в Казахстане действуют особые требования к порядку пересечения иностранными гражданами государственной границы. Для въезда иностранца в Казахстан приглашающей компании (принимающей стороне) необходимо заблаговременно оформить разрешение МВК на однократный/многократный въезд. При отсутствии такого разрешения иностранцу может быть отказано во въезде в страну.
Разрешение МВК выдается:
- на однократный, многократный въезд-выезд;
- c целью работы или деловых командировок;
- членам семьи иностранных работников (сопровождающим лицам).
Необходимо отметить, что разрешение МВК не требуется гражданам тех стран, с которыми Казахстан возобновил прямое регулярное авиасообщение: Беларусь, Египет, Германия, Грузия, Кыргызстан, Нидерланды, ОАЭ, Польша, Россия, Таджикистан, Турция, Узбекистан, Украина, Шри-Ланка, Южная Корея, Черногория.
Граждане вышеуказанных стран вправе:
- следовать в Казахстан прямым или транзитным авиаперелетом через указанные страны;
- прибыть в страну с любыми целями: работа, деловая командировка и пр.;
- въехать в РК без визы, если имеется двухстороннее соглашение о безвизовом порядке въезде и пребывания граждан (в других случаях необходимо наличие визы).
В соответствии с Постановлением Правительства РК № 286 от 30.04.2021 г. безвизовый режим для граждан 54 стран приостановлен до 31 декабря 2021 года. Для въезда в страну гражданам указанных стран требуется соответствующая виза, за исключением граждан ОАЭ, Турции и Южной Кореи. В случае, если граждане указанных стран планируют находиться на территории Казахстана свыше 30 календарных дней, необходимо получение соответствующей визы.
Прибывающие в Казахстан иностранцы обязаны иметь при себе ПЦР-справку с отрицательным результатом теста на COVID-19. Срок справки не должен превышать 3 суток (72 часа) c даты выдачи результата до момента пересечения казахстанской границы. На практике нередки случаи, когда прибывших иностранцев с истекшей справкой или без справки депортировали из страны. Следует отметить, что паспорт вакцинации иностранного образца в настоящее время не признается в Казахстане. В связи с этим на данный момент наличие COVID-вакцинации не освобождает иностранцев от предъявления ПЦР-справки с отрицательным результатом, за исключением иностранных граждан, имеющих вид на жительство РК, разрешение на временное пребывание в РК или действующую визу С3, получивших полный курс вакцинации в Казахстане.
Помимо прочего, в регионах Казахстана, расположенных в зоне высокого риска (красная зона) ограничен допуск в здания аэропортов и железнодорожных вокзалов провожающих и встречающих, за исключением аэропортов и вокзалов, участвующих в проекте «ASHYQ». Приложение «ASHYQ» требуется для входа в здание аэропортов (например г. Алматы) при вылете из Казахстана. Для работы с приложением «ASHYQ» иностранным гражданам и членам их семей не требуется ИИН, необходимо указать имя и фамилию согласно данным паспорта.
При привлечении иностранных сотрудников, помимо получения необходимых разрешительных документов и соблюдения миграционного законодательства (визового режима), обязательным является уведомление органов внутренних дел о прибытии иностранца. Требованиями миграционного законодательства Казахстана предусмотрено, что приглашающая компания или приглашающая сторона, предоставляющая место проживания, обязана уведомить казахстанские миграционные органы о прибытии иностранных сотрудников в Казахстан в течение трех рабочих дней с даты их прибытия. На сегодняшний день уведомление также необходимо и в случае смены временного места жительства иностранного гражданина в Казахстане и при перемещении из одного региона в другой внутри страны.
В случае нарушения приглашающей стороной срока подачи уведомления о прибытии в миграционные органы Казахстана, такая приглашающая сторона может быть привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере до 100 МРП, вплоть до запрета на оформление визовых приглашений на 1 год.
Таким образом, с учетом развития мировой практики прикомандирование сотрудников при горизонтальной аффилированности в Казахстан в большинстве случаев успешно применяется иностранными компаниями. Следует иметь в виду, что на сегодняшний день Правительство РК продолжает вносить изменения в правила, направленные на предотвращение распространения COVID-19, в части порядка въезда, пребывания иностранцев на территории РК, а также перемещения внутри страны.
