Межведомственной Комиссией по вопросам законопроектной деятельности одобрена Концепция проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства»

6056

КОНЦЕПЦИЯ

к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства»

1. Наименование законопроекта

Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства» (далее – законопроект).

2. Обоснование необходимости разработки законопроекта

Основанием для разработки законопроекта послужили Стратегический план развития Республики Казахстан до 2020 года, утвержденный Указом Президента Республики Казахстан от 1 февраля 2010 года № 922, предусматривающий усовершенствование механизмов банкротства и План мероприятий Правительства Республики Казахстан по реализации Государственной программы по форсированному индустриально-инновационному развитию Республики Казахстан на 2010 - 2014 годы, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 14 апреля 2010 года № 302.

В результате реализации направлений Стратегического плана развития Республики Казахстан до 2020 года, Казахстан должен стать страной: «…которая вышла из мирового кризиса более сильной и конкурентоспособной, с диверсифицированной экономикой и населением, активно вовлеченным в новую экономику».

Важная роль в достижении намеченных целей отводится построению эффективной системы банкротства хозяйствующих субъектов, обеспечивающей наиболее рациональное использование и распределение экономической стоимости предприятий, восстановление платежеспособности которых невозможно, и финансовое оздоровление жизнеспособных организаций, которые конкурентоспособны и могут в перспективе выйти на уровень рентабельности. Повышение эффективности системы банкротства может привести к важным экономическим результатам, например: расширение доступа к кредитам по доступным ставкам, стимулирование инвестиций, сохранение рабочих мест, содействие сохранению финансовой стабильности и стимулированию экономического роста.

Действующее законодательство Республики Казахстан о банкротстве не соответствует условиям, необходимым для экономического развития страны и потребностям бизнеса, не идет в ногу с развитием международных стандартов и передовой практики.

Прежде всего, нормативно-правовая база, регулирующая вопросы банкротства, существенно перегружена в пользу ликвидации, не предусматривая в необходимой мере возможности финансового оздоровления для сохранения предприятий, временно оказавшихся в кризисной ситуации. Процедура финансового оздоровления редко используется на практике, например, только 14 должников использовали данную процедуру в 2009 году, 43 должника в 2010 году, тогда как за эти же периоды признано банкротом 2536 и 2186 организаций соответственно. Уровень доверия должников и кредиторов к процедурам финансового оздоровления при неплатежеспособности и их возможном применении для сохранения предприятий остается по-прежнему очень низким. Это связано с тем, что система не предоставляет достаточной защиты хозяйствующим субъектам, переживающим финансовые затруднения, которые в случае их финансового оздоровления могли бы в долгосрочном плане внести определенный вклад в рост экономики.

Действующий Закон «О банкротстве» от 1997 года (далее – Закон) является третьим принятым законодательным актом (первый закон был принят в 1992 году, затем в 1995 году) в Республике Казахстан в области регулирования процедур банкротства. За истекший период в Закон многократно (более 30 раз) вносились изменения и дополнения, направленные на совершенствование механизмов регулирования несостоятельности, то есть национальная правовая база не была статичной, что позволило приобрести свой опыт с учетом особенностей отечественных условий. Концепция совершенствования законодательства подготовлена с учетом приобретенного опыта в области банкротства, а также мирового опыта, полученного в рамках программы совместных экономических исследований с Всемирным банком.

Таким образом, в целях повышения эффективности системы банкротства необходимо продолжить работу по систематизации действующего законодательства, дальнейшей консолидации в разрезе отраслей законодательства, освобождению его от устаревших и дублирующих норм, восполнению пробелов в правовом регулировании, устранению внутренних противоречий в действующем праве.

В этой связи предлагается внесение изменений и дополнений в законодательство,предусматривающих следующее.

Действующий процессуальный порядок предусматривает, что при подаче исков в суд о признании должника банкротом или ходатайства о применении процедуры реабилитации, судом возбуждается дело о банкротстве, о чем публикуется информация в средствах массовой информации. Как неоднократно отмечалось субъектами бизнеса, в случае, когда предприятие подает заявление на реабилитацию, публикуемая информация о возбуждении дела о банкротстве наносит колоссальный ущерб репутации и сводит к нулю все усилия, так как партнеры по бизнесу отказываются от дальнейшего сотрудничества и прекращают все коммерческие отношения. Международный опыт также подтверждает необходимость пересмотра данного подхода. Всемирным банком указано на излишнюю направленность законодательства о банкротстве на ликвидацию должников, тогда как законодательство должно в большей степени стимулировать процедуры оздоровления.

Вместе с тем, название Закона Республики Казахстан «О банкротстве» изначально нацеливает субъекты бизнеса на его применение в качестве механизма ликвидации, в связи с чем целесообразно изменить наименование на «О финансовом оздоровлении и банкротстве». При этом будет сохранен порядок возбуждения дела о финансовом оздоровлении отдельно от дела о банкротстве.

Изменение наименования Закона повлечет необходимость внесения изменений и дополнений в: Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Уголовный кодекс Республики Казахстан, Гражданский процессуальный Кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях, Экологический кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)», Кодекс Республики Казахстан «О таможенном деле в Республике Казахстан», а также в Законы Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах», «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», «О банкротстве», «О мобилизационной подготовке и мобилизации», «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «О финансовом лизинге», «О государственном материальном резерве», «О страховой деятельности», «О зерне», «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан», «О торговом мореплавании», «О военном положении», «Об акционерных обществах», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств», «О рынке ценных бумаг», «О внутреннем водном транспорте», Об инвестиционных фондах, «О третейских судах», «О частном предпринимательстве», «О лицензировании», «О развитии хлопковой отрасли», «О государственных закупках», «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», «О Фонде национального благосостояния», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», «О недрах и недропользовании», «О государственном имуществе».

С целью исключения злоупотреблений процедурами банкротства или финансового оздоровления со стороны должника или некоторых кредиторов, будет предусмотрена обязанность должника предоставлять необходимую информацию участникам по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении. Например, кредитор может возбудить ходатайство о ликвидации платежеспособного должника, используя производство по делу о банкротстве вместо индивидуального исполнительного производства. В свою очередь должник может попытаться злоупотребить процедурой оздоровления к выгоде отдельных кредиторов и в ущерб другим или подать заявление о ликвидации предприятия после вывода всех активов. Существуют многочисленные гипотетические возможности для злоупотребления процедурами несостоятельности, и в Казахстане немало примеров таких злоупотреблений, как со стороны должников, так и со стороны кредиторов. Новая система обеспечит защиту от таких злоупотреблений, так как она будет предусматривать необходимые положения (об обязанности предоставлять информацию, о проверке счетов и пр.), при этом будет предусмотрена ответственность в отношении должностных лиц должника за уклонение от предоставления такой информации. Внесение вышеуказанных поправок в Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» и Закон «О банкростве» позволят избежать снижения доверия общества к системе банкротства.

На сегодняшний день, Законом предусмотрено три возможных процедуры: процедура внешнего наблюдения, процедура реабилитации, процедура конкурсного производства (ликвидация).

Проведенный экспертами Всемирного банка анализ свидетельствует о том, что процедура внешнего наблюдения носит чисто подготовительный характер, это информативно-сохранительная процедура, она не обеспечивает выход предприятия из тяжелого положения, а лишь является вариантом подготовки должника к тому или иному решению в виде реабилитационной процедуры или ликвидации, при этом носит рекомендательный характер. В соответствии с поставленными задачами приоритетного применения процедуры финансового оздоровления и устранения барьеров, из-за которых возникают задержки или трудности в использовании процедур несостоятельности, с учетом мнения международных экспертов планируется исключить процедуру внешнего наблюдения и реализовать в Законе три процедуры: ускоренная процедура финансового оздоровления, полномасштабная процедура финансового оздоровления и процедура банкротства (ликвидации) должника. Это повлечет внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Закон Республики Казахстан «О банкротстве».

Также одним из вопросов, требующих урегулирования является проблема сбора информации о должнике. Действующее законодательство не обязывает должника к раскрытию информации о своем финансовом положении при наступлении несостоятельности, тогда как открытость информации о должнике могла бы обеспечить предсказуемость перспектив урегулирования задолженности и принятия своевременных решений кредиторами. Так, на сегодняшний день кредиторы и назначаемые уполномоченным органом управляющие фактически не имеют доступа к информации о должнике, сами должники избегают передачи учетной документации и не несут в итоге никакой ответственности перед кредиторами, что позволяет безнаказанно уходить от уплаты долгов. Кроме того, законодательство не предусматривает обязанностей должника инициировать в отношении себя применение процедур финансового оздоровления или банкротства (ликвидации), что позволяет должникам выводить активы до инициирования исков кредиторами.

В этой связи, предлагается внесение норм в законодательные акты, регулирующие порядок предоставления информации о субъектах бизнеса, с целью создания адекватной правовой базы, позволяющей управляющим, и соответственно кредиторам получать от должника (его должностных лиц, включая лиц, ранее являвшихся должностными лицами должника), государственных органов и иных организаций сведения о несостоятельном должнике. К указанным сведениям в частности будут относиться учетная документация должника, а также сведения о причинах финансовых трудностей должника, информация о сделках прошлых периодов, от которых можно отказаться в соответствии с требованиями законодательства о несостоятельности, информация о финансовом состоянии за продолжительный период времени и др. В случае отказа должностных лиц должника от предоставления информации будет предусмотрено истребование необходимых сведений судом, а также соответствующие санкции, включая личную ответственность за отказ от предоставления информации или за предоставление ложных сведений. Доступность к информации также положительно скажется на профилактике правонарушений в области преднамеренного банкротства, так как будет существенно повышена эффективность работы управляющего по оспариванию сделок должника, совершенных до наступления банкротства. Соответственно будет обеспечен качественный контроль уполномоченного органа за проведением работы по выявлению правонарушений в области преднамеренного и ложного банкротства в предбанкротный период. При этом будет предусмотрена ответственность кредиторов, а также всех участников процедур и должностных лиц за несанкционированное распространение информации, полученной в ходе осуществления процедур банкротства или финансового оздоровления.

Совершенствование системы в части обязанности должника предоставлять информацию и доступа к информации в государственных органах и иных организациях будет обеспечено путем внесения изменений и дополнений в следующие законодательные акты: Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)», Кодекс Республики Казахстан «О таможенном деле в Республике Казахстан», а также в Законы Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», «О хозяйственных товариществах», «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», «Об органах внутренних дел Республики Казахстан»,«О банкротстве», «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «Об органах финансовой полиции Республики Казахстан»,«Об акционерных обществах», «О рынке ценных бумаг», «О частном предпринимательстве», «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности».

Введение субсидиарной, административной и уголовной ответственности за непредставление необходимой информации, а также ответственность за несанкционированное распространение информации о должнике, будет достигнуто путем внесения дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Уголовный кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях», а также в Закон Республики Казахстан «О банкротстве».

Кроме того, в Законе Республики Казахстан «О банкротстве» будут предусмотрены нормы, обязывающие представление в уполномоченный орган отчетности управляющими о ходе проведения процедур.

Процедура ликвидации через банкротство, предусмотренная действующим законодательством, не используется должным образом всеми категориями кредиторов, и большинство дел (около 90%) возбуждаются судом на основании заявлений о банкротстве, подаваемых налоговыми органами. В 2010 году было ликвидировано 2132 должника, из них более 80% не имели имущества (активов). Большинство конкурсных кредиторов не считают ликвидацию надлежащим или целесообразным способом взыскания долга, так как доля удовлетворения требований кредиторов, прибегающих к этой практике, очень низка. Залоговые кредиторы предпочитают использовать практику судебного или внесудебного обращения взыскания на залоговое имущество, так как эффективность процедур банкротства вызывает обоснованную критику в силу того, что действующим законодательством о банкротстве не в полной мере обеспечивается защита прав кредиторов. Это в первую очередь связано с тем, что в процедурах банкротства отсутствует собрание кредиторов, в связи с чем большинство из них не участвуют в принятии решений по погашению задолженности должником, решение вопросов, касающихся прав отдельных кредиторов предоставлено комитету кредиторов, в котором голосование производится без учета сумм требований к должнику, комитет кредиторов формируется управляющим и утверждается уполномоченным органом, а не кредиторами. Кроме того, на уровень доверия со стороны кредиторов к системе банкротства существенное влияние оказывает низкая квалификация профессиональных управляющих, а также отсутствие норм, регулирующих отношения со сторонами, связанными с должником.

В международной практике особое внимание уделено правам кредиторов социальных очередей.

Существует множество примеров механизмов защиты работников при банкротстве работодателей, которые вполне могут быть адаптированы к казахстанской системе права.

При этом важным является то, что с целью обеспечения полноты погашения задолженности по заработной плате, законодательством предусматривается обязанность должников инициировать процедуры банкротства или финансового оздоровления при ее наличии за определенный период, а также ответственность должностных лиц должника, его участников за не принятие таких мер.

Планируется определить максимальные период наличия и размер задолженности по заработной плате, являющиеся основанием для обязательного инициирования должником возбуждения дела о банкротстве или финансовом оздоровлении. Кроме того, за не принятие таких мер к участникам или должностным лицам должника будут предусмотрены меры ответственности, включая субсидиарную ответственность по погашению задолженности по заработной плате. Включение этих норм будет способствовать исключению из круга потенциальных банкротов должников, не имеющих активов, которые, как указано выше, составляют более 80%. Также с целью исключения случаев злоупотреблений со стороны должника, будут внесены нормы, ограничивающие права связанных (аффилиированных) сторон по принятию решений, влияющих на результат процедуры, кроме этого требования связанных сторон будут иметь субординированный характер, то есть будут погашаться после удовлетворения требований других лиц. Введение такого порядка будет, во-первых, стимулировать работников на своевременное принятие мер по взысканию долга, во-вторых, способствовать снижению роста задолженности по заработной плате и как следствие повышению вероятности погашения требований кредиторов последующих очередей.

Включение данных норм повлечет внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях», а также в Законы Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах», «О производственном кооперативе», «О банкротстве», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «Об акционерных обществах».

Согласно рейтинговой оценке Всемирного банка «Ведение бизнеса», в котором участвуют более 180 стран мира, Казахстан занимает 48 место по индикатору «Ликвидация предприятий». Данный индикатор рассматривает временные и финансовые затраты на проведение процедуры банкротства (показатели Казахстана – 1,5 года, 15% от стоимости имущества), а также коэффициент взыскания долга с неплатежеспособного должника. Дальнейшее улучшение рейтинга Казахстана на фоне быстро меняющихся и совершенствующихся систем банкротства в других странах, требует внесение существенных изменений в действующее законодательство.

В отношении административных расходов, будет сохранен действующий порядок погашения в части внеочередности. Принимая во внимание, что административные издержки могут оказать существенное влияние на размер погашаемых требований кредиторов, в Законе будет четко определено, какие именно расходы подлежат первоочередной выплате в качестве административных расходов, а также будут сформулированы точные и объективные критерии допустимости таких расходов. Речь идет, в частности, о следующих критериях: необходимость данного вида расходов для сохранения и (или) увеличения стоимости имущества к общей выгоде всех сторон, участвующих в производстве по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении; соответствие расхода основным целям процедуры; обоснованность данного вида расходов, которая определяется (в каждом конкретном случае) исходя из стоимости имеющихся активов или ресурсов, и потенциальное воздействие данного расхода на стоимость имущества. При этом допустимость, а также виды необходимых расходов будут устанавливаться собранием кредиторов, а соответствие тех или иных расходов данным видам определяться комитетом кредиторов до фактического осуществления выплат.

Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».

Необходимо обеспечить прозрачность и предсказуемость процедур, а также их доступность для субъектов бизнеса. В этой связи будут исключены все требования по согласованию в каждой процедуре проектовдокументов с уполномоченным органом, которые напрямую касаются интересов кредиторов, сокращен срок образования кредиторской задолженности являющийся основанием для обращения кредитора в суд с заявлением о признании должника банкротом. Продолжительность указанного срока представляет собой ненужное препятствие, не позволяющее кредиторам инициировать процедуру принудительного банкротства, что снижает вероятность погашения требований кредиторов и возможного возврата выведенного имущества, а также может приводить к неблагоприятным побочным эффектам: должники, действительно ставшие несостоятельными, будут иметь возможность продолжать распоряжаться компанией без какого - либо внешнего наблюдения, а это повышает риск вывода активов; кредиторы, возможно, будут стремиться возбуждать индивидуальные иски и стремиться завладеть имуществом должника в соответствии с правилами, не относящимися к процедуре ликвидации или финансового оздоровления. В целях недопущения упомянутых неблагоприятных последствий указанный срок в Законе будет сокращен до 1 месяца. Будут установлены критерии для инициирования кредиторами процедуры банкротства исходя из презумпции несостоятельности на основе имеющихся фактов, прямо свидетельствующих о финансовых и хозяйственных трудностях должника. К их числу будут отнесены задержка в погашении наиболее значительных и поддающихся контролю сумм задолженности, например, сумм налоговых платежей или заработной платы, продажа активов ниже рыночной стоимости, отсутствие должника по месту нахождения юридического адреса, уклонение должника от контактов и дачи объяснений причин задержки платежей и др. Поскольку существуют опасения, что кредиторы могут злоупотреблять данной системой, у суда будет право отклонять заявления о возбуждении процедуры банкротства, обязывать заявителей оплачивать издержки в случае явного злоупотребления правом на подачу заявления о возбуждении процедуры банкротства.

Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».

Все полномочия по назначению, согласованию, утверждению и контролю (назначение управляющих, согласование плана финансового оздоровления, согласование административных расходов, согласование плана продажи имущества, утверждение реестра требований кредиторов, контроль за действиями управляющего в процедуре и др.) в процедурах несостоятельности будут переданы кредиторам. Такая позиция обоснована тем, что практически во всех системах все процедурные вопросы в каждой процедуре решаются кредиторами и утверждаются судом. Существующая практика возложения на уполномоченный орган необходимости вмешательства в каждую процедуру вызывает много нареканий и жалоб. Это обосновано ни сколько квалификацией работников, а в большей степени тем, что в процедурах несостоятельности всегда пересекаются интересы многих и различных групп кредиторов, собственников, участников (акционеров) должника, и только судебный орган находится на той ступени иерархии власти, дающей возможность урегулировать эти вопросы через принятие судебных актов. Как отмечено экспертами Всемирного банка, процедура банкротства не может (и не должна) удовлетворить пожелания всех участников процедуры, так как всегда будут те, кто понес какие-то финансовые потери, главное назначение системы минимизировать возможные риски и обеспечить проведение ликвидации настолько эффективно, насколько это возможно в конкретном случае.

Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».

Для максимального увеличения выплат кредиторам в большинстве случаев необходимо сохранение компании в качестве действующего предприятия с целью дальнейшей продажи или проведения процедуры финансового оздоровления. Это невозможно, если правовая система не предусматривает эффективной основы, которая должна обеспечивать возможность и защиту финансирования предприятия после возбуждения процедуры несостоятельности. Этот вопрос будет решаться в положениях Закона, которые создадут юридические механизмы привлечения нового финансирования и гарантии погашения новых займов. В этой связи будет предусмотрена возможность привлечения нового финансирования, исходя из понимания необходимости такого финансирования, при этом будет предусмотрено приоритетное погашение кредитов, предоставленных в период после введения процедуры несостоятельности. Смысл привлечения новых денежных средств и осуществления дополнительных расходов в том, что новые кредиты позволят увеличить стоимость предприятия, а это будет выгодно первоначальным кредиторам. Стоимость компании в качестве действующего предприятия значительно превышает размер выручки от продажи активов по частям.

Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».

Кроме этого в Закон «О банкротстве» будут внесены следующие изменения и дополнения:

- включение норм, регулирующих особенности банкротства должников, не имеющих имущества (активов) и учетной документации. При этом судом будет возбуждаться дело о банкротстве, исходя из понимания того, что предоставляемая должником информация не всегда достоверна. В случае отсутствия возможности восстановления стоимости несостоятельного предприятия, путем расторжения сделок или привлечения к материальной ответственности руководителей или акционеров компании, если будут выявлены факты мошенничества, суд будет отказывать в признании должника банкротом. Введение таких норм обусловлено тем, что в настоящее время система банкротства используется недобросовестными должниками как наиболее легкий механизм ликвидации и уклонения от исполнения обязательств;

- введение института собрания кредиторов в процедуре банкротства. Действующим законодательством предусмотрено, что интересы кредиторов в процедуре банкротства представляет комитет кредиторов, которому предоставлены широкие возможности (утверждение сметы расходов, утверждение плана продажи и др.). Вместе с тем, как свидетельствует мировая практика и рекомендации экспертов Всемирного банка, такой подход в корне неверен, так как наделяет узкую группу лиц правом принимать решения, касающиеся индивидуальных прав каждого кредитора. Комитет кредиторов должен носить консультативный характер, вырабатывать рекомендации для всех кредиторов, но не уполномочен принимать решения от имени отдельных кредиторов, быть подотчетным собранию кредиторов и своевременно информировать кредиторов о ходе проведения процедуры и возникающих вопросах. Численный состав и членов комитета будет определять собрание, включая вопрос замены членов комитета. Это будет способствовать укреплению доверия кредиторов и расширению их участия в производстве по делу о банкротстве. Кроме того, эта система будет способствовать устранению представлений о предвзятости, отсутствии справедливости и «прозрачности». Закон будет содержать положение о кворуме, который требуется для работы комитета кредиторов. Комитет кредиторов будет принимать решения простым большинством голосов членов комитета, присутствующих на заседании, без учета суммы требования каждого кредитора.

Принятие решений собранием кредиторов будет производиться путем голосования (включая заочный или электронный способ голосования) при этом подсчет голосов производится с учетом размера требований кредитора к общей сумме задолженности должника. Законом будет установлен кворум для принятия решений на собрании, при этом для определения большинства голосов будут учитываться суммы требований кредиторов, присутствующих на собрании. При проведении (заочного) голосования в течение установленного периода кворум не требуется, но большинство голосов должно определяться с учетом сумм требований всех кредиторов. В компетенции собрания кредиторов будет предусмотрено принятие решений по вопросам, затрагивающим права и интересы каждого кредитора: выбор кандидатуры конкурсного управляющего, определение порядка приобретения товаров, работ и услуг, закупаемых управляющим в процедурах, продажи имущества должника и др.;

- повышение требований к квалификации и усиление ответственности управляющих, возможность привлечения в качестве управляющего в процедурах банкротства или финансового оздоровления профессиональных юридических лиц, специализирующихся в области бухгалтерского учета и аудита. В настоящее время возникла острая необходимость принятия мер по минимизации рисков кредиторов, возникших в результате мошенничества или присвоения чужих средств со стороны управляющего.Эти меры будут включать в себя рассмотрение вопросов, касающихся административной ответственности и отстранения управляющих, а также снятие с регистрационного учета (после отмены лицензирования), так как на сегодняшний день основания для отстранения и действия управляющих, составляющие состав административного правонарушения значительно сужены и не позволяют принимать своевременные меры при поступлении жалоб кредиторов и других участников процедур банкротства, а также при выявлении нарушений по результатам проверки. Необходимо отметить, что в данном случае защита прав кредиторов, которые являются субъектами бизнеса и вынуждены нести убытки из-за несостоятельности должника, должна превалировать над защитой прав индивидуального предпринимателя (управляющего), который при управлении имуществом должника (не своим личным имуществом) допускает нарушения законодательства и ущемляет права кредиторов.

Мировая практика свидетельствует, что правильная модель должна предусматривать соответствующие санкции и ответственность управляющего для того, чтобы принимаемые им решения соответствовали цели процедуры. В этой связи потребуется также внесение дополнений в Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» в части расширения оснований привлечения управляющих к административной ответственности.

Роль управляющих в процедурах ликвидации и финансового оздоровления носит ключевой характер. Учитывая масштаб и сложность юридических (не обязательно сводящихся к несостоятельности, но включающих также, например, законодательство в области занятости, охраны окружающей среды, бухгалтерского учета и налогообложения), судебных, коммерческих и практических вопросов, которые они могут быть обязаны рассматривать, эти специалисты должны иметь надлежащую профессиональную подготовку. Они должны обладать компетентностью для выполнения работы, на которую они назначены, и поддерживать на должном уровне свои знания и накапливать опыт посредством участия в управлении имуществом в ходе дел о несостоятельности и постоянного профессионального роста. Новая система представителей по делам о банкротстве и финансовом оздоровлении должна обеспечивать владение ими достаточным объемом знаний по конкретным вопросам несостоятельности: они должны быть хорошо знакомы с законодательством, обладать достаточным уровнем правовых знаний, хорошо владеть методами бухгалтерского учета и анализа финансово-хозяйственной деятельности и иметь навыки анализа и критической оценки бизнес-планов.

Нынешний опыт Казахстана показывает, что специалисты нуждаются в повышении квалификации, а независимость и коррекция их деятельности – в контроле. Существующая система представителей по делам о банкротстве и финансовом оздоровлении не соответствует передовой международной практике. Она не способна сформировать корпус достаточно подготовленных специалистов, рынок не ценит их работу, а общие результаты их деятельности неудовлетворительны. Недостатки нынешнего опыта вполне могут быть непосредственно связаны с несовершенством законодательства о банкротстве в целом.

Для того чтобы использовать уже созданную инфраструктуру, организацией повышения квалификации и обеспечения эффективности деятельности представителей в делах о банкротстве и финансовом оздоровлении продолжит заниматься уполномоченный орган. Законом будет определено привлечение только достаточно квалифицированных специалистов, с учетом усовершенствования существующей ныне системой их подбора;

- первоочередное рассмотрение вопроса возможности реализации имущества как действующего производственного предприятия, целостного имущественного комплекса. Нынешняя тенденция в пользу финансового оздоровления несостоятельного предприятия соответствует цели максимального увеличения активов предприятия. В ее основе – идея о том, что стоимость целого больше суммарной стоимости его частей. В большинстве случаев действующее предприятие имеет большую стоимость, чем выручка от его продажи по частям. Подобный подход соответствует и другим целям, в частности сохранению рабочих мест.

Законом будет предусмотрен гибкий порядок реализации имущества должника, направленный на получение максимального экономического эффекта. Будет предусмотрена возможность продажи всей компании в качестве действующего предприятия, отдельных производственных подразделений и распродажа активов частями. Продажа предприятия или его производственных подразделений может осуществляться на любом этапе процедуры банкротства (ликвидации), при условии, что список кредиторов составлен, и органы кредиторов действуют. В целях обеспечения равного доступа к приобретению имущества должника со стороны потенциальных покупателей, открытости надлежащего проведения этой операции, Закон будет предусматривать выполнение следующих условий: a) проведение оценки стоимости предприятия или соответствующего производственного подразделения; б) согласование операции кредиторами и (или) судом; в) обеспечение прозрачности механизма реализации имущества, включая надлежащий механизм приема, обработки и анализа предложений потенциальных покупателей.

В целях создания возможностей для продажи компании в качестве действующего предприятия в Законе будут определены условия и режим, при которых допускается продолжение деятельности предприятия после возбуждения процедуры банкротства (ликвидации).

Реализация имущества должника будет проводиться через открытые торги электронным способом.

Помимо аукционов будут предусмотрены и другие формы реализации имущества должника, с обеспечением достаточных гарантийных механизмов;

- возможность прекращения процедуры банкротства, а также перехода от процедуры банкротства (ликвидации) к процедуре финансового оздоровления. На сегодняшний день национальное законодательство предусматривает только переход от реабилитации к банкротству. Включение нормы, предусматривающей переход от процедуры к процедуре, позволит собственникам, участникам (учредителям) провести финансовое оздоровление с согласия кредиторов, например, в случае наличия стратегического инвестора или получения согласия финансовых организаций на кредитование бизнеса, а также прекратить процедуру банкротства в случае полного погашения административных расходов и погашения, либо урегулирования вопроса погашения кредиторской задолженности. Такой классический подход рекомендован ЮНСИТРАЛ и экспертами Всемирного банка при подготовке анализа казахстанского законодательства;

- пересмотр порядка выплаты вознаграждения управляющих. Вопрос пересмотра порядка исчисления и выплаты вознаграждений управляющим назрел довольно давно. Действующая система вознаграждений не стимулирует управляющих к повышению эффективности их деятельности, так как, во-первых, основные выплаты при банкротстве или реабилитации действующих предприятий выплачиваются ежемесячно вне зависимости от результатов его деятельности, то есть становится выгодным искусственно затягивать срок процедуры, во-вторых, порядок расчета и выплаты дополнительного вознаграждения вызывает много вопросов и споров. В этой связи система выплат управляющим будет изменена, и ориентирована на определение размера вознаграждения в зависимости от степени удовлетворения требований кредиторов. Размер основных выплат конкурсному и реабилитационному управляющему будет определяться собранием кредиторов, с учетом результатов его работы, законодательно будут ограничены только минимальные и максимальные суммы. Размер дополнительного вознаграждения будет определяться группами однородных кредиторов, при этом будет изменен принцип выплаты дополнительного вознаграждения путем его отнесения на уменьшение сумм, подлежащих выплате соответствующим кредиторам. Введение такого порядка расчета представляется наиболее справедливым, так как стимулирование управляющего должно исходить от кредиторов и за счет их средств. Это позволит увеличить прозрачность работы управляющего и его заинтересованность в совместной работе с кредиторами. Действующий порядок нарушает права кредиторов, так как одни кредиторы фактически распоряжаются средствами, которые могли быть направлены на погашение требований других кредиторов. Кроме этого, с целью стимулирования управляющих на выявление сделок, подлежащих расторжению в судебном порядке, будет предусмотрена возможность получения дополнительного вознаграждения в виде фиксированного процента от средств, полученных от реализации возвращенного в конкурсную массу имущества и направленных на погашение требований кредиторов. Размер процента будет зависеть от размера погашаемых требований кредиторов. Для стимулирования управляющих к своевременному и качественному проведению процедур, защите кредиторов от случаев необоснованного отказа управляющих от продолжения своих обязанностей, любые выплаты управляющим будут определяться и производиться при завершении процедур, либо после завершения определенных этапов в процедурах оздоровления;

- введение отдельных норм, регулирующих отношения со сторонами, связанными с должником. Одна из категорий кредиторов, требующая особого внимания, – это лица, имеющие семейные или деловые связи с должником. Особый режим в отношении требований таких лиц обосновывается тем, что по сравнению с прочими категориями кредиторов существует более высокая вероятность того, что они пользовались льготными условиями и раньше других узнали о финансовых трудностях должника. Эти же обстоятельства служат объяснением и обоснованием особых положений в отношении подлежащих расторжению сделок с участием лиц, связанных с должником.

Законом будет предусмотрен механизм выявления поступков или ситуаций, в связи с которыми требования и сделки должны заслуживать дополнительного внимания, в частности, если компания-должник не имеет достаточного капитала или если имеются признаки использования своего положения в корыстных целях (т.е. связанные с компанией лица, пользуясь своим положением, получили выгоды, например, за 6 месяцев до ликвидации руководитель компании согласился на получение вознаграждения, на выплату которого у компании нет средств, и подал ходатайство о его выплате в ходе процедуры ликвидации) и др.

Таким образом, в Законе будет предусмотрено:

а) понятие «лицо, связанное с должником» (аффилиированное лицо);

б) определение случаев, при которых будут вводиться ограничения на право голоса лиц, связанных с должником, уменьшение суммы требования лица, связанного с должником или принятие решения о субординированном статусе такого требования, то есть погашение указанного требования после удовлетворения требований конкурсных кредиторов;

в) установление более продолжительных сроков для расторжения сделок, заключенных должником со связанными сторонами, чем для сделок с не связанными с должником лицами;

г) исключение возможности продажи связанным с должником сторонам активов, входящих в имущественную массу, в рамках процедуры ликвидации в целях недопущения сговора;

- расширение экономических взаимосвязей Казахстана с другими государствами, а также неуклонный рост взаимной торговли в региональном и мировом масштабе повышают вероятность все более частого возникновения дел о несостоятельности с зарубежной составляющей. Учет трансграничных аспектов необходим, если у несостоятельного должника имеются активы в нескольких юрисдикциях. В целях развития координации действий между юрисдикциями и содействия оказанию помощи в осуществлении производства по делам о банкротстве или финансовом оздоровлении, в Законе будут предусмотрены современные нормы о трансграничной несостоятельности;

- включение норм о режимах договоров при производстве по делам о банкротстве или финансовом оздоровлении, а также сделках, подлежащих расторжению. Одним из вопросов, требующих своего урегулирования является регламентация отношений, связанных с дальнейшим исполнением договоров после возбуждения дела о банкротстве или финансовом оздоровлении, а также порядка пересмотра ранее проведенных сделок на предмет их законности и опротестования в судебном порядке (подозрительный период).

При осуществлении производства по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении в Гражданский кодекс (общая часть) и Закон «О банкротстве» будут введены новые нормы, которые будут действовать в отношении договоров, по которым обе стороны не до конца исполнили свои обязательства (так называемые договоры «с исполнением в будущем»). Закон позволит управляющему предприятия - должника принимать решения о продолжении исполнения договоров или об отказе от их исполнения по итогам анализа выгод и издержек в интересах кредиторов. Любой договор - это комплекс выгод и издержек для предприятия. В случае если издержки превышают ожидаемые выгоды, отказ от исполнения договора позволит конкурсному управляющему исполнять свои обязанности в целях увеличения доходов за счет сокращения убытков компании, фиксировать требования, размер которых можно определить и которые могут быть удовлетворены на справедливой основе, на момент возбуждения производства по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении. Законом будет предусмотрена возможность продолжения исполнения договоров, выгоды от которых превышают издержки, связанные с их исполнением, например, если продолжение исполнения договора позволит увеличить стоимость имущества компании при ликвидации или улучшить перспективы ее финансового оздоровления. Договоры, исполнение которых продолжается, считаются текущими обязательствами компании, которые должны быть исполнены. При этом - в качестве условия продолжения исполнения договора - Законом будет предусмотрено требование об устранении любых нарушений обязательств и о гарантиях исполнения обязательств в будущем. Если договор, санкционированный к продолжению исполнения, в дальнейшем будет нарушен должником, компания-контрагент вправе предъявить требование о возмещении убытков, либо об уплате сумм, не доплаченных по договору.

Законом будут предусмотрены положения о возможности переуступки прав по договорам, а также об общих правах зачета требований с учетом применения положений о расторжении сделок, об автоматическом расторжении договоров, взаимозачетов и закрытии предприятия, такие положения используются в финансовых договорах. Рассмотрение судебных споров в отношении договоров с исполнением в будущем и вопросы отказа от ответственности представителей органов по делам о банкротстве или финансовом оздоровлении будет предусмотрено в суде, ведущем производство по делу.

Что касается вопроса расторжения ранее заключенных сделок, то действующая система регулирования режима сделок, подлежащих расторжению, будет усовершенствована Законом в части: более четкого определения круга сделок, которые могут быть признаны недействительными, ограничения периода времени, в течение которого те или иные сделки могут быть признаны недействительными, внесения в нормы об аннулировании сделок четко определенных исключений, которые могли бы способствовать защите рынка или некоторых видов операций (например, операций с финансовыми инструментами); тщательного регламентирования последствий аннулирования сделок, а также обеспечения координации системы регулирования несостоятельности с мерами общего характера по недопущению мошенничества, предусмотренными другими законодательными актами.

Следует особо отметить, что положение о лишении должника юридических оснований отказаться от некоторых сделок, которые были заключены несколько лет назад, устранит существенный фактор неопределенности для субъектов рынка. Также в Законе будет определено, что рассмотрение исков о расторжении договоров будет рассматриваться судебным органом, вынесшим решение по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении.

Отдельным вопросом, рассматриваемым в рамках законопроекта, будет возможность применения информационных технологий с целью повышения эффективности процедур банкротства и финансового оздоровления, их администрирования, обеспечения прозрачности и снижения затрат процедур, и как следствие повышения доверия субъектов бизнеса и степени удовлетворения требований кредиторов. Это будет реализовано путем создания информационной системы и интернет-ресурса, позволяющего заинтересованным сторонам получать всю необходимую информацию, включая возможность опубликования объявлений о возбуждении производства по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении, о проведении собраний и заседаний комитетов кредиторов, о проведении торгов, и др.

При разработке законопроекта будут рассмотрены вопросы о соотношении Закона с другими законодательными актами материального права, а также о внесении изменений в другие законодательные акты в связи с вносимыми изменениями и дополнениями. В вопросах соотношения Закона с другими законодательными актами будет обеспечена согласованность и отсутствие противоречий. В необходимых случаях в Закон будут внесены ссылки на другие законодательные акты.

3. Цели принятия законопроекта

Целью законопроекта является выполнение задачи по усовершенствованию механизмов банкротства, обозначенной Стратегическим планом развития Республики Казахстан до 2020 года, повышение эффективности системы банкротства в целом, исключение пробелов, коллизий в законодательстве и норм, способствующих совершению коррупционных правонарушений.

4. Предмет регулирования законопроекта

Предметом регулирования законопроекта выступают правоотношения в сфере проведения ускоренной процедуры финансового оздоровления, процедуры финансового оздоровления, процедуры банкротства (за исключением банкротства банков, страховых (перестраховочных) организаций и накопительных пенсионных фондов).

5. Структура законопроекта

Законопроект состоит из 2 статей.

Первой статьей предусматривается внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Уголовный кодекс Республики Казахстан, Гражданский процессуальный Кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях, Экологический кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)», Кодекс Республики Казахстан «О таможенном деле в Республике Казахстан», а также в Законы Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», «О хозяйственных товариществах», «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», «О производственном кооперативе», «Об органах внутренних дел Республики Казахстан», «О банкротстве», «О мобилизационной подготовке и мобилизации», «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «О финансовом лизинге», «О государственном материальном резерве», «О страховой деятельности», «О зерне», «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан», «О торговом мореплавании», «Об органах финансовой полиции Республики Казахстан»,«О военном положении», «Об акционерных обществах», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств», «О рынке ценных бумаг», «О внутреннем водном транспорте», «Об инвестиционных фондах», «О третейских судах», «О частном предпринимательстве», «О лицензировании», «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», «О развитии хлопковой отрасли», «О государственных закупках», «О Фонде национального благосостояния», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», «О недрах и недропользовании», «О государственном имуществе».

Вторая статья предусматривает порядок введения в действие законопроекта.

6. Предполагаемые правовые и социально-экономические

последствия в случае принятия законопроекта

Принятие законопроекта не повлечет отрицательных правовых, социально-экономических последствий и может привести к решению задачи дальнейшего усовершенствования механизма банкротства в соответствии со Стратегическим планом развития нашей республики до 2020 года, что в свою очередь откроет новые значительные возможности для улучшения социально-экономической жизни населения.

Введение в национальное законодательство предлагаемых норм должно оказать положительное влияние на дальнейшее развитие общества, в частности, на развитие гражданского общества, так как содержит нормы стимулирующие повышение правовой грамотности населением. Кроме этого, позволит сохранить рабочие места ввиду предусмотренной приоритетной реализации конкурсной массы как действующего комплекса, повысит доверие кредиторов и общества в целом к институту регулирования несостоятельности, так как вносимые нормы направлены на расширение прав кредиторов, обеспечение прозрачности проведения процедур и доступности информации о должнике, усиление мер ответственности к недобросовестным должникам, устранение административных барьеров, упрощение применения процедур, включая возможность перехода от процедуры банкротства к процедуре финансового оздоровления.

Также предполагается положительное влияние законопроекта в финансово-экономическом плане. С учетом того, что реализация законопроекта не потребует расходов бюджета, ожидается улучшение показателей по степени погашения требований кредиторов, так как будет обеспечена своевременность принятия соответствующих процедур к должнику и субсидиарная ответственность должностных лиц должника. Совершенствование законодательной базы позволит повысить роль системы банкротства в регулировании деятельности субъектов бизнеса путем предоставления возможности сохранения конкурентоспособных предприятий и эффективной ликвидации убыточных и нерентабельных производств. Кроме этого, принятие законопроекта окажет положительное влияние на сектор кредитования ввиду обеспечения предсказуемости рисков залоговых кредиторов, и как следствие, снижение стоимости кредитов для субъектов бизнеса.

7. Необходимость одновременного (последующего) приведения

других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым

законопроектом

Отсутствует.

8. Регламентированность предмета законопроекта иными

нормативными правовыми актами

По данному вопросу принят ряд подзаконных нормативных правовых актов в сфере банкротства.

9. Наличие по рассматриваемому вопросу зарубежного опыта

Законодательство о банкротстве (несостоятельности) в странах, в которых развитие экономики основано на конкуренции и непрерывных структурных изменениях, нацелено на воспитание дисциплины и соблюдение правил делового финансового оборота, а также предназначено содействию финансового оздоровления неэффективных предприятий либо цивилизованному их выводу с рынка. Задачи, решаемые при помощи законов о банкротстве (несостоятельности) в странах с рыночной экономикой, вполне конкретны.

К основным из них следует относить:

- защиту активов предприятия-должника в интересах кредиторов и их распределение в соответствии с законом в целях максимального удовлетворения требований кредиторов;

- возврат долгов кредиторам посредством распределения выручки от продажи активов и/или в виде акций (долей) реорганизованного действующего предприятия в случае наличия возможности восстановления его платежеспособности;

- максимальное использование существующих возможностей «спасения» предприятия или его структурных единиц, которые посредством процедуры банкротства (несостоятельности) будут восстановлены и смогут внести свой вклад в экономику страны;

- обеспечение механизма рассмотрения дел о нарушениях и злоупотреблениях в управлении обанкротившимися предприятиями и аннулирования неправомерных сделок.

Изменение наименования Закона.

В мировой практике существуют две разные концепции законодатель­ства о банкротстве (несостоятельности): прокредиторская, призванная защищать интересы кредиторов (например, в Англии и Германии), и продебиторская, которая направлена на защиту интересов субъектов предпринимательской деятельности, а также предлагает социальную защиту рабочих предприятия (примером является США и Франция). Например, продебиторской можно считать такую законодательную тенденцию как ограничение прав залоговых кредиторов, примером прокредиторского подхода служит предоставление кредитору права на обжалование постановления об отказе в принятии заявления, не предусматривая права должника на обжалование постановления в случае необоснованного возбуждения производства по делу о его банкротстве (несостоятельности).

И в том и в другом случае законодательство направлено на регулирование вопросов неплатежеспособности и несостоятельности должника, и эта направленность определяется уже из наименования самих правовых актов. Например, Закон Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве)», Закон Канады «О банкротстве и неплатежеспособности», Закон Латвии «О неплатежеспособности», Закон Белоруссии «Об экономической несостоятельности (банкротстве) и др.). Во Франции и Великобритании из названия законов исчезло даже слово «банкротство». Оно применяется там только в уголовном праве. Во Франции в 1985 г. было принято два Закона, регулирующих вопросы несостоятельности - Закон №85-98 о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке и Закон №85-99 о конкурсных управляющих, ликвидаторах и экспертах по определению состояния предприятий.

Предоставление информации о должнике, обязанность должника сообщать о факте несостоятельности, предоставление управляющими отчетности о проведении процедур несостоятельности.

Как следует из «Руководства для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности» (ЮНСИТРАЛ), принятого Комиссией ООН по праву международной торговли в 2005 году, в соответствии с мировой практикой эффективная система законодательства о несостоятельности предусматривает надежный механизм оперативного предоставления информации.

Для содействия проведению тщательной независимой оценки коммерческих операций должника, в том числе его неотложных потребностей в ликвидных средствах и целесообразности привлечения финансирования после открытия производства, долгосрочных перспектив выживания предприятия и вопроса о том, отвечает ли администрация необходимым критериям для продолжения руководства предприятием, как правило, требуется информация, касающаяся должника, его активов и обязательств, финансового положения и состояния дел в целом. С тем чтобы обеспечить возможность проведения такой оценки как при ликвидации, так и при реорганизации, но в первую очередь при реорганизационном производстве и в тех случаях, когда предприятие планируется продать в качестве функционирующей хозяйственной единицы в рамках ликвидационного производства, на должника возлагается обязательство представлять подробную информацию в отношении его коммерческих операций и финансовых дел за достаточно продолжительный срок, а не просто за период, непосредственно предшествующий открытию производства.

Такая подробная информация включает информацию, касающуюся активов и обязательств, доходов и выплат, перечни клиентов, прогнозы в отношении прибылей и убытков, подробные данные о движении наличности, информацию о конъюнктуре рынка, данные о тенденциях развития отрасли, информацию, которая, предположительно, касается причин нынешнего финансового положения должника, раскрытие информации о предшествующих сделках, в которые были вовлечены должник или активы должника, включая те, которые могут подлежать расторжению на основании закона о несостоятельности, а также информацию, касающуюся неисполненных контрактов, сделок с участием лиц, связанных с должником, и текущих судебных, арбитражных или административных процедур, которые возбуждены против должника или участником которых является должник. В отдельных юрисдикциях законы о несостоятельности содержат также требование о том, чтобы должник предоставлял информацию, касающуюся его кредиторов, и, как указывалось выше, готовил, часто в сотрудничестве с управляющим в деле о несостоятельности, список кредиторов, на основании которого может быть проведена проверка их требований, а также список своих должников. Предусматривается также требование о том, чтобы должник периодически обновлял такой список по мере проверки требований и их признания или отклонения.

В этой связи в некоторых законах предусмотрены стандартные информационные бланки (формализованная отчетность), в которых перечислена требующаяся информация. Они подлежат заполнению должником (причем предусматриваются надлежащие санкции за представление ложной или вводящей в заблуждение информации), или независимым лицом, или управляющим.

В дополнение к обязательствам должника в отношении представления информации законодательство о несостоятельности наделяет, уполномоченный орган, управляющих в деле о несостоятельности и кредиторов или комитет кредиторов соответствующим правом требовать и получать информацию от должника, предусмотрев соответствующие санкции на случай неполучения запрошенной информации.

В законодательстве о несостоятельности также включаются нормы, предусматривающие защиту этих видов информации от злоупотребления со стороны кредиторов или других сторон, которые в состоянии воспользоваться ею в случае несостоятельности должника.

Кроме того, информация, содержащая сведения о деятельности компании в части бухгалтерского учета в соответствии с добросовестной международной практикой, контроля и проверки документов бухгалтерского учета представителями аудиторской фирмы (для средних и крупных компаний) предоставляется в реестр (депозитарий), обеспечивающий информирование и «прозрачность» рынка и возможность предоставления пользователям в соответствии с их полномочиями.

Наряду с предоставлением вышеуказанной информации в международной практике предусматривается также обязательства должника при наступлении определенных условий заявлять о своей несостоятельности. Например, по законодательству Российской Федерации, Англии и др. государств должники в случае наступления угрозы несостоятельности обязаны обратиться в суд с заявлением о применении к ним процедур несостоятельности. В случае не принятия своевременных мер руководители, собственники имущества несут гражданско-правовую и уголовную ответственность. Подобные положения в законодательстве позволяют пресечь вывод имущества из предприятий находящихся тяжелом финансовом положении и своевременно применять меры оздоровления. Кроме того, уполномоченные органы этих стран вправе получать любую информацию о неблагополучных в финансовом отношении предприятиях, в том числе с правом свободного входа на такие предприятия.

Удовлетворение требований кредиторов социальных очередей.

В вопросе урегулирования погашения задолженности кредиторов социальных очередей в мире существуют разные подходы.

В мировой практике существуют различные подходы к созданию условий, направленных на защиту прав работников при банкротстве работодателей, которые вполне могут быть адаптированы к казахстанской системе права.

Так, в настоящее время во многих зарубежных странах функционируют фонды гарантирования выплат заработной платы в случае ликвидации предприятия (Великобритания, Франция, Испания и др.). Суть деятельности фондов заключается в сборе взносов (отчислений) и осуществление компенсационных выплат работникам при наступлении случаев социального риска. Финансирование деятельности фондов осуществляется за счет средств, преимущественно получаемых в качестве взносов/отчислений от предприятий, а также в результате инвестиционной деятельности самого фонда и возможно получения государственных субсидий из бюджета. Существуют примеры, когда взносы обязательны не только для работодателей, но и для работников (Ирландия, Нидерланды).

В качестве других примеров существуют подходы:

а) при которых очередность требований работников по прежнему высокая по сравнению с требованиями по кредитам с обеспечением, но удовлетворение этих требований ограничивается установленной законом максимальной суммой. В частности такой подход реализован в Бразилии;

б) при которых очередность удовлетворения требований работников предприятия и требований кредиторов по кредитам с обеспечением одинакова, при этом выручка от реализации активов направляется на удовлетворение этих требований в пропорциях, установленных законом. Такой подход реализован в России. В частности при реализации заложенного имущества через открытые аукционы 70% выручки направляется на удовлетворение требований кредиторов по кредитам с обеспечением, 20% - на удовлетворение требований кредиторов социальных очередей, 10 % - на оплату судебных издержек.

Доступность процедур несостоятельности, снижение административных барьеров, компетенция органа по контролю и надзору.

Общими концептуальными тенденциями законодательства развитых стран - Германии, США, Великобритании, Франции, Швеции и др. - является то, что существенно простыми и доступными являются условия инициирования рассмотрения дел о несостоятельности.

Как свидетельствует мировая практика вопросы, касающиеся урегулирования задолженности в процессе процедур несостоятельности, решаются кредиторами и утверждаются судом.

В Германии субъектами несостоятельности могут быть любые лица - физические или юридические, независимо от предмета их деятельности и коммерческого статуса, которые оказались не в состоянии платить долги.

В США могут быть признаны несостоятельными физические лица, корпорации и товарищества.

В Германии инициировать конкурсное производство может как должник, так и кредиторы. Инициировать конкурсное производство один кредитор не может, и принудительное взыскание задолженности осуществляется в общем порядке. Основанием для открытия конкурсного производства является прекращение внесения должником платежей независимо от размера. Факт прекращения платежей со стороны должника доказывают кредиторы. Задача суда состоит в установлении факта превышения пассива над активом и отграничении от временной неплатежеспособности.

В США производство по делу о несостоятельности начинается по ходатайству кредиторов (без обеспечения) и должника. Минимальный размер требований установлен в 5 тысяч долларов. Должник инициирует процедуру, когда осознает, что не может погасить долги. После подачи ходатайства и принятия его судом вступает в действие механизм защиты имущества должника. К нему относится установление иммунитета, охранного режима имущества должника. Суть иммунитета состоит в том, что вне конкурсного производства не может быть предъявлен имущественный иск кредиторами, а возбуждение производства во всех судах США против должника приостанавливается. При охранном режиме имущества суд назначает управляющего, который совершает определенные действия от имени должника по возврату имущества от третьих лиц, требует исполнения по договорам, выступает истцом в суде. При этом должник продолжает оставаться собственником имущества.

Согласно американской системе процедура несостоятельности регулируется принципами равенства, которые прописаны в самом Законе и применяются в каждом конкретном случае судом по вопросам банкротства. Таким образом, основополагающий принцип американского Закона заключается в том, что ни одна из сторон - ни должник, ни кредитор, ни арбитражный управляющий, ни правительство - не должна контролировать процесс, являющий собой уникальный баланс между их коллективными конкурирующими интересами, регулируется Кодексом США о банкротстве и применяется, согласно букве и духу, судом. Сам Кодекс был разработан и время от времени пересматривается с целью урегулирования таких отношений для предоставления добросовестному должнику всех имеющихся возможностей для восстановления его платежеспособности и удовлетворения требований его кредиторов.

Кроме того, в мировой практике доступность процедур обеспечивается за счет установления минимальных сроков для обращения кредиторов в суд, отсутствия требований по обязательному претензионно-исковому способу обеспечения исполнения должником обязательства, установления четких критериев для оценки процедуры несостоятельности исходя из презумпции несостоятельности. К числу таких критериев, как правило, относят отсутствие должника или его учредителей, отсутствие имущества, которое может быть конфисковано, прекращение платежей, необоснованная продажа активов по заниженной стоимости и др.

В соответствии с международной практикой должник вправе использовать процедуру финансового оздоровления еще до наступления несостоятельности или прекращения платежей. В ряде стран действуют положения о несостоятельности, предусматривающие возможность упреждающего использования процедуры финансового оздоровления, например, Законом Германии «О несостоятельности» и Законом Бельгии «О продолжении деятельности предприятий» (2009 год) предусмотрено понятие «угроза несостоятельности», в законодательстве Испании существует понятие «непосредственная угроза несостоятельности». Чем раньше компания начнет использовать процедуру финансового оздоровления, тем выше вероятность достижения положительного результата. Поэтому если компания испытывает финансовые трудности, но формально еще не является несостоятельной, предоставление ей возможности воспользоваться процедурой финансового оздоровления способствует повышению вероятности ее положительного результата.

Таким образом, именно за счет обеспечения доступности процедур несостоятельности для всех участников, а также регулирования этого вопроса исключительно между кредиторами, должником и другими участниками процедур несостоятельности судебным органом, достигается прозрачность и предсказуемость системы в целом.

Как показывает практика большинства стран с развитой рыночной экономикой (США, Канада, Великобритания, Австралия, Швеция, Нидерланды и др.), одним из ключевых элементов современной системы экономической несостоятельности является наличие специального государственного органа (ведомства) с конкретными обязанностями по вопросам банкротства.

В полномочиях этого органа - контроль действия законодательства и подготовка соответствующих рекомендаций правительству относительно действий последнего в данной области. Другими ключевыми элементами системы несостоятельности являются законодательство, институт специалистов, судебная система и понимание необходимости банкротства в обществе.

Можно выделить несколько часто встречающихся функций и полномочий государственных органов по банкротству в зарубежных странах:

- разработка законодательства по банкротству и выступление в этой сфере с законодательной инициативой;

- сбор, анализ и представление правительству статистической информации по делам о несостоятельности;

- выработка рекомендаций правительству относительно государственной политики в сфере несостоятельности;

- организация системы подготовки, оценки профессионального уровня и лицензирования специалистов по банкротству;

- разработка и обеспечение утверждения шкалы и правил вознаграждения управляющих в деле о несостоятельности;

- организация контроля таких аспектов деятельности управляющих, как: соблюдение профессионально-этического кодекса, отчетность по выявленным активам, соответствующее и своевременное инвестирование денежных поступлений, соответствующее распределение средств от реализации активов, правильное признание требований кредиторов, сохранение или аннулирование бухгалтерской отчетности, утверждаемые судом, получение вознаграждения строго в соответствии с утвержденной шкалой и правилами его одобрения;

- консультирование судей, юристов и специалистов по банкротству;

- осуществление функций конкурсного управляющего в случае банкротства предприятий с малыми активами;

- обеспечение выплат задолженностей по зарплате и выходным пособиям сотрудникам несостоятельных предприятий в случае нехватки конкурсной массы;

- контроль и обеспечение адекватности информации о предприятиях - должниках, представляемой судам;

- контроль качества управления несостоятельными предприятиями, выявление случаев недобросовестного или некомпетентного управления, принятие мер по дисквалификации недобросовестных директоров;

- защита интересов общества путем выявления серьезных нарушений в управлении предприятиями (например, подлога с инвестиционными средствами, манипуляций с акциями на бирже, незаконном отчуждении активов, ведении аморального или бесчестного бизнеса) и вмешательства в дела таких предприятий вплоть до возбуждения в судах дел об их банкротстве;

- защита интересов больших групп мелких кредиторов (вкладчиков, акционеров) при осуществлении процедур несостоятельности.

Финансирование после открытия производства по делу.

Привлечение дополнительного финансирования после начала процедуры финансового оздоровления или банкротства соответствует целям максимального увеличения выплат кредиторам. Вместе с тем система должна обеспечивать возможность и защиту финансирования предприятия после возбуждения процедуры несостоятельности. Такое решение соответствует передовой международной практике и положениям о несостоятельности таких стран, как США, Аргентина, Бразилия, Колумбия, Германия, Франция.

Смысл привлечения новых денежных средств и осуществления дополнительных расходов в том - и только в том, - что новые кредиты позволят увеличить стоимость предприятия, а это будет выгодно первоначальным кредиторам. Стоимость компании в качестве действующего предприятия почти наверняка превысит выручку от продажи активов по частям (ведь в первом случае учитывается стоимость ноу-хау, клиентуры и прочих нематериальных активов), но для сохранения деятельности предприятия необходимо осуществить дополнительные расходы, что потребует получения дополнительных средств (либо от банков, либо от поставщиков или других торговых кредиторов). В то же время несостоятельный должник может получить новые кредиты от участников рынка только в том случае, если новые кредиторы будут иметь право преимущественного погашения кредитов по сравнению с первоначальными кредиторами (ясно, что никто не захочет предоставлять кредиты, если с самого начала их погашение будет подвергаться серьезному риску). В большинстве юрисдикций (в США, Великобритании, Германии, Франции, Италии, Испании и т.д.) администрация предприятия-должника (совместно с представителем органа по делам о несостоятельности и (или) с санкции суда) имеет возможность предоставлять в качестве обеспечения любое необремененное имущество, а привлекаемые кредиты погашаются в приоритетном порядке по отношению к другим конкурсным обязательствам (никакие положения о приостановлении исполнения в отношении таких кредитов не действуют).

Несостоятельность должников, не имеющих конкурсной массы, учетной документации.

Исключение банкротства предприятий, не имеющих имущества и учетной документации, не является нововведением в мировой теории и практике, такой подход предусмотрен ЮНСИТРАЛ, практически применяется в Российской федерации, США и других странах.

Проблема несостоятельности должников с большой задолженностью и невозможностью ее погашения нередко возникает во многих юрисдикциях, но чаще всего в странах с недостаточно развитой экономикой. Эта проблема возникает в случаях, когда у должника нет средств на оплату предполагаемых расходов, связанных с процедурой несостоятельности.

В международной практике эта проблема решается по-разному. В большинстве юрисдикций (в Италии, Франции, Испании, Аргентине и др. странах) отсутствие имущества у должника является основанием для закрытия дела о несостоятельности, но не является основанием для отказа в возбуждении дела о несостоятельности.

Во-первых, считается, что несостоятельные предприятия представляют опасность для рынка, их следует удалить с рынка, тем самым освободить рынок от ненужного бремени и высвободить его ограниченные ресурсы.

Во-вторых, считается, что предоставляемая должником информация не всегда достоверна, и необходимо назначить независимого компетентного специалиста, который сможет изучить отчетность должника, установить истинное положение компании, определить, как и почему компания дошла до такого состояния.

В-третьих, в силу наличия оснований полагать, что имеется возможность восстановить стоимость несостоятельного предприятия путем расторжения сделок или привлечения к материальной ответственности руководителей или акционеров компании или даже третьих лиц, если будут выявлены факты мошенничества.

В-четвертых, в некоторых юрисдикциях, где предусмотрена уголовная ответственность за незаконные деяния, приведшие к несостоятельности предприятия, необходимым условием возбуждения уголовного дела и преследования, как правило, является решение коммерческого суда о признании предприятия несостоятельным.

Наиболее заметный пример противоположного содержания - Германия. Здесь в большинстве случаев суд отказывает в возбуждении дел о несостоятельности (в самом начале процесса) на том основании, что у должника недостаточно средств для оплаты расходов по процедуре несостоятельности. Такой подход обосновывается учетом соотношения издержек и выгод для системы.

Изменение способов участия кредиторов в процедурах урегулирования задолженности.

Согласно передовой международной практике (США, Германия, Франция, Великобритания, Испания и др.) участие кредиторов в процедурах несостоятельности осуществляется через органы кредиторов - собрание кредиторов, в которое входят все кредиторы с требованиями в отношении должника, возникшими до наступления несостоятельности и комитет кредиторов, в который входит ограниченное количество кредиторов, избираемых собранием.

Собрание кредиторов принимает важнейшие решения в рамках реализации процедуры несостоятельности и, в частности, все решения, которые затрагивают права и интересы отдельных кредиторов и (или) определяют судьбу предприятия. Речь идет, в частности, о таких решениях, как назначение наблюдателя или конкурсного управляющего, утверждение плана финансового оздоровления, решение о банкротстве предприятия. Решения, затрагивающие права и интересы отдельных кредиторов принимаются большинством голосов кредиторов на собрании или путем индивидуального голосования (письменного или электронного) в течение установленного периода, причем при подсчете голосов учитывается сумма требования кредитора.

Предпочтительным механизмом в мировой практике является комитет кредиторов. Этот механизм сформировался в развитых системах регулирования несостоятельности, в частности в США, Великобритании, Германии и др. странах. Он позволяет кредиторам получать информацию и осуществлять эффективный контроль за проведением процедур несостоятельности. В соответствии с международной практикой комитет кредиторов выполняет консультативные функции и вырабатывает рекомендации для всех кредиторов по решению важнейших вопросов, но не уполномочен принимать важнейшие решения от имени отдельных кредиторов. Таким образом, комитет кредиторов представляет интересы всех кредиторов в целом, но не подменяет собой отдельных кредиторов в осуществлении их прав и интересов.

Повышение ответственности и квалификации управляющих, возможность привлечения в качестве управляющей компании юридических лиц.

Как следует из «Руководства для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности» (ЮНСИТРАЛ), принятого Комиссией ООН по праву международной торговли в 2005 году в мировой практике урегулирование вопроса ответственности управляющего за ущерб предусматривает различные подходы.

Во-первых, требование о том, чтобы управляющий в деле о несостоятельности предоставил гарантийное обязательство или обеспечил страховое покрытие для возмещения утраты активов имущественной массы или возможного ущерба, понесенного в результате нарушения им своих обязанностей.

Во-вторых, требуется предоставление как гарантийного обязательства, так и страхового покрытия, причем обязательство предназначено для возмещения одного вида ущерба, а страховое покрытие для возмещения другого.

В-третьих, требуется только страховое покрытие.

Страхование ответственности управляющих в мире широко распространено, например, применяется в США, Франции, Великобритании, России и др.

Объем требуемых гарантийных обязательств определяется в различных юрисдикциях по разному, в некоторых исходя из балансовой стоимости акти­вов имущественной массы, в других требуемые объем обязательств и сумма страхового покрытия устанавливаются правилами соответствующей профессиональной ассоциации, или регулирующего органа, или даже законодательством о несостоятельности.

Однако не во всех государствах предусматривается возможность предоставления гарантийных обязательств и страхования личной ответственности, и в этом случае используются другие подходы. При урегулировании данного вопроса требуется сбалансированность между сдерживанием стоимости услуг, предоставляемых управляющим в деле о несостоятельности, и распределением рисков производства по делу о несостоятельности между участниками, вместо того чтобы полностью перекладывать это бремя на управляющего в деле о несостоятельности на основании возможности страхования личной ответственности.

Для обеспечения надлежащей квалификации управляющего в деле о
несостоятельности в международной практике применяются различные подходы, включая требование о наличии определенной профессиональной квалификации и сдаче экзаменов, лицензирование, если система лицензирования действует под контролем определенного правительственного учреждения или профессионального органа, специализированные курсы подготовки и сертификационные экзамены, требования в отношении наличия определенного опыта (как правило, выражающееся в определенном количестве лет работы) в соответствующих областях, например, в области финансов, торговли, бухгалтерского учета или права, а также в вопросах производства по делам о несостоятельности.

В тех системах, которые предусматривают определенную форму лицензирования или профессиональной квалификации и членства в профессиональных ассоциациях, как правило, рассматриваются также вопросы о надзоре и дисциплинарной ответственности. В отдельных юрисдикциях деятельность управляющего в деле о несостоятельности регламентируется судом, профессиональной ассоциацией, корпоративной регулирующей организацией или другим органом согласно иному законодательству за пределами законодательства о несостоятельности.

Таким образом, определение требований к квалификации управляющих в делах о несостоятельности в различных юрисдикциях имеет разные подходы.

Например, в Германии для назначения конкурсных управляющих не существует никаких специальных юридических требований. Должность конкурсного управляющего сама по себе не считается профессией. Управляющий должен соответствовать только следующим требованиям: являться физическим лицом, которое имеет надлежащую квалификацию, в частности опыт предпринимательской деятельности, и которое является независимым по отношению к должнику и кредиторам.

На практике управляющими чаще всего назначаются юристы. Совершенно необязательно, чтобы они были специалистами в области законодательства о банкротстве, хотя, как правило, они ими являются. В действительности суды составляют списки всех юристов, которых они считают компетентными и правомочными для осуществления процедур банкротства. Обычно судьи при поиске управляющего выбирают юриста из внутреннего списка своего суда. Как правило, новым юристам трудно попасть в такие внутренние списки.

В соответствии с законодательством Великобритании о несостоятельности, административный управляющий конкурсной массой и ликвидаторы являются практикующими специалистами по несостоятельности. Практикующий специалист по несостоятельности представляет собой лицо, получившее разрешение на осуществление такой деятельности от одной из признанных организаций бухгалтеров, одного из Юридических обществ, Ассоциации практикующих специалистов по несостоятельности или от Департамента торговли. Только они могут занимать такую должность в рамках процедуры по несостоятельности. В соответствии с законодательством о несостоятельности, существует два основных условия предоставления разрешения на осуществление деятельности практикующего специалиста по несостоятельности:

- лицо должно быть физическим лицом;

- лицо должно иметь разрешение на осуществление такой деятельности в силу его членства в профессиональной организации, признанной в соответствии с законодательством или иметь разрешение от компетентного органа.

Для этих целей профессиональная организация должна регулировать практическую профессиональную деятельность, поддерживать и обеспечивать принудительное соблюдение правил, в соответствии с которыми все члены такой организации должны быть пригодны к осуществлению такой деятельности и отвечать приемлемым требованиям в отношении образования, практической подготовки и опыта.

Статус любого лица, которое утверждает, что оно является лицензированным практикующим специалистом по несостоятельности, можно подтвердить, в организации «Business Recovery Professionals» или в одном из органов регулирования.

В соответствии с Кодексом законов о банкротстве Соединенных Штатов Америки кандидат на должность управляющего должен быть адвокатом, бухгалтером, банкиром или кризисным управляющим, допущенным к введению в должность, и отвечать условиям, которые предусматривают следующее:

а) Лицо является физическим лицом, компетентным исполнять обязанности управляющего конкурсной массой должника, таким как адвокат, бухгалтер или кризисный управляющий;

б) лицо является корпорацией, которая, согласно своему уставу, уполномочена осуществлять функции управляющего конкурсной массой имущества должников.

В некоторых случаях управляющим в деле может быть федеральный управляющий того судебного округа, в котором ведется дело.

Одним из наиболее эффективных методов, получивших применение в мировой практике, и направленных на повышение ответственности, а также обеспечение достаточного профессионального уровня управляющих, является введение саморегулируемых организаций. Институт саморегулируемых организаций достаточно успешно применяется в Российской Федерации, а также рекомендован ЮНСИТРАЛ и экспертами Всемирного банка. Это позволяет, во-первых, снизить риски кредиторов, так как организация несет ответственность за своих членов, во-вторых, обеспечит равное качество проведения процедур несостоятельности вне зависимости от размера конкурсной массы, так как внутри организации будет в достаточной степени обеспечиваться справедливое распределение объемов работы между ее членами в зависимости от уровня квалификации, что также будет стимулировать каждого на повышение своих личных профессиональных знаний.

Кроме того, в отдельных юрисдикциях разрешено назначение юридических лиц управляющими по делам о несостоятельности.

Реализация имущества должника как действующего целостного комплекса.

В соответствии с передовой международной практикой законодательством предусматривается гибкий и ясный порядок реализации имущества должника, направленный на получение максимального экономического эффекта. Допускается возможность продажи всей компании в качестве действующего предприятия, отдельных производственных подразделений и распродажа активов частями. В первую очередь действия направляются на продажу компании в качестве действующего предприятия. На втором месте по предпочтительности - продажа предприятия как единого целого. Тогда даже в случае если процедура финансового оздоровления успеха не приносит, цели спасения и реорганизации предприятия могут быть достигнуты в результате его продажи.

Продажа предприятия или его производственных подразделений может осуществляться на любом этапе процедуры ликвидации, при условии, что список кредиторов составлен и органы кредиторов действуют. В целях обеспечения надлежащего проведения столь важной операции законодательствами предусматривается следующее:

a) должна быть выполнена надлежащая оценка стоимости предприятия или соответствующего производственного подразделения (представителем органа по делам о несостоятельности или независимой сторонней организацией);

б) операция должна быть одобрена кредиторами и (или) судом;

c) должен быть создан надлежащий механизм приема, обработки и анализа предложений (в большинстве стран предусмотрено проведение открытого аукциона, в некоторых странах применяется более гибкая процедура поиска покупателей под руководством представителя органа по делам о несостоятельности).

Кодексом законов о банкротстве США не предусматривается требований реализации конкурсной массы должника только посредством организации публичных аукционов. Законодательством лишь устанавливается, что такая реализация проводится после сбора всех активов должника и должна быть направлена на получение максимальной суммы средств, которые должны направляться на удовлетворение требований кредиторов. Продажа имущества проходит под надзором суда и кредиторов.

Законодательством о несостоятельности Великобритании, также не предусматривается в качестве исключительного способа реализация имущества с аукционов. Продажа имущества проводится управляющим под надзором суда и кредиторов. Обязательным условием является запрещение ликвидатору, членам ликвидационной комиссии или их аффилиированным лицам приобретать такое имущество.

Законодательством о банкротстве Германии не предусматривается никаких обязательных формальных требований к способу реализации имущества должника. Исключением является наличие обеспечительных имущественных обременений. В целом реализация конкурсной массы должна проводиться управляющим самостоятельно с максимальной выгодой для кредиторов. Требование о проведении аукциона распространяется только на реализацию недвижимого имущества.

Аналогичные механизмы реализации активов должника предусматриваются законодательствами о несостоятельности таких стран, как Аргентина, Бразилия, Колумбия, Франция и др.

В некоторых юрисдикциях предусматривается проведение консультаций с трудовым коллективом и даже участие представителей трудового коллектива в переговорах об осуществлении сделки (поскольку зачастую передача предприятия или производственного подразделения новому владельцу влечет увольнение работников или изменение условий труда).

Переход от процедуры реорганизации к ликвидации и наоборот.

Как следует из «Руководства для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности» (ЮНСИТРАЛ), принятого Комиссией ООН по праву международной торговли в 2005 году, в странах с развитыми экономиками, законодательством для участников производства по делу о несостоятельности создаются сильные стимулы для максимального увеличения стоимости активов. Это способствует распределению между кредиторами в целом больших сумм и уменьшению бремени несостоятельности.

Реализация такого подхода тесно связана со сбалансированностью, которая обеспечивается в законодательстве о несостоятельности между ликвидацией и реорганизацией. Законодательство о несостоятельности обеспечивает баланс между преимуществами скорейшего взыскания задолженности посредством ликвидации (чему часто отдают предпочтение обеспеченные кредиторы) и сохранением стоимости коммерческого предприятия должника с помощью реорганизации (чему часто отдают предпочтение необеспеченные кредиторы и должник). Необходимость достижения такой сбалансированности напрямую связано с другими соображениями социальной политики государств, например, с содействием раз­витию предпринимательства и защитой рабочих мест.

В этой связи, в международной практике законодательство о не­состоятельности многих стран предусматривает в качестве альтернативы ликвидации возможность реорганизации должника. В этом случае кредиторы не принуждаются к согласию на получение меньших сумм, чем это было бы при ликвидации, а ценность должника для общества и кредиторов повышается путем создания условий для продолжения его деятельности. Это основывается на базовой экономической теории, согласно которой большая стоимость может быть получена за счет сохранения основных компонентов коммерческого предприятия, а не их разбивки и реализации частями. Чтобы исключить возможность злоупотребления производством по делу о несостоятельности со стороны либо кредиторов, либо должника и обеспечить наличие процедуры, наиболее подходящей для разрешения финансовых трудностей должника, во многих юрисдикциях предусматривается возможность преобразования при соответствующих обстоятельствах одного вида производства в другой, а также применения моратория на отдельные действия как со стороны кредиторов, так и со стороны должников.

Вознаграждение управляющих в делах о несостоятельности.

В соответствии с законодательствами передовых стран роль, отводимая управляющим в делах о несостоятельности настолько высока, что правильность их подбора является предпосылкой успешного действия всей системы. Некоторыми юрисдикциями предусматривается привлечение в качестве управляющих по делам о несостоятельности юридических лиц. За свою работу специалисты по несостоятельности получают справедливое вознаграждение. Для расчета размера вознаграждения используется ряд методов. Вознаграждение устанавливается на основе соответствующей шкалы гонораров, разработанной уполномоченным государственным органом или профессиональной ассоциацией, определяется общим органом кредиторов, судом или каким-либо иным административным органом в каждом конкретном случае. Вознаграждение, как правило, устанавливается в виде фиксированного процента и предусматривает возможность увеличения или уменьшения в зависимости от обстоятельств конкретного дела. В соответствие с ЮНСИТРАЛ система должна предусматривать:

1. Установление зависимости вознаграждения от успеха, для создания правильных стимулов;

2. В делах о ликвидации вознаграждение специалистов определяется как процент от выручки, полученной при ликвидации активов, что является общепринятой практикой во всем мире;

3. В делах о финансовом оздоровлении вознаграждение определяется по ряду критериев (по отдельности или в сочетании), таких как совокупная сумма обязательств должника и/или стоимость его активов;

4. Вознаграждение может автоматически увеличиваться (уменьшаться) в зависимости от факторов, обусловливающих большую (или меньшую) трудность задачи, таких как величина предприятия, число кредиторов, число или стоимость активов, находящихся в иностранных юрисдикциях, затраты времени и так далее.

Такая система обеспечивает открытость и прозрачность начисления вознаграждения (а также исчисления расходов и затрат) и основы, на которой рассчитывается это вознаграждение, а также наличие механизма, при помощи которого те, кого не удовлетворяет полученная сумма (включая специалистов по несостоятельности), могут добиваться ее пересмотра в том или ином виде.

Режим в отношении сторон, связанных с должником (аффилиированные лица должника).

Согласно рекомендациям передовой международной практики (документ Комиссии ООН по праву международной торговли «Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности» ЮНСИТРАЛ), одна из категорий кредиторов, требующая особого внимания, - это лица, имеющие семейные или деловые связи с должником. Особый режим в отношении требований таких лиц обосновывается тем, что по сравнению с прочими категориями кредиторов существует более высокая вероятность того, что они пользовались льготными условиями и раньше других узнали о финансовых трудностях должника. Эти же обстоятельства служат объяснением и обоснованием особых положений в отношении подлежащих расторжению сделок с участием лиц, связанных с должником.

Законодательствами передовых стран предусматривается механизм выявления поступков или ситуаций, в связи с которыми требования и сделки должны заслуживать дополнительного внимания, в частности, если компания-должник не имеет достаточного капитала (например, ответственный работник компании - должника предоставил компании заем в ситуации, когда компания недостаточно капитализирована и продолжает свою деятельность, не имея достаточно средств для расчетов с кредиторами) или если имеются признаки использования своего положения в корыстных целях (т.е. связанные с компанией лица, пользуясь своим положением, получили выгоды, например, за 6 месяцев до ликвидации руководитель компании согласился на получение вознаграждения, на выплату которого у компании нет средств, и подал ходатайство о его выплате в ходе процедуры ликвидации).

В различных системах существует разный подход к определению, носят ли указанные требования субординированный характер в силу закона или их субординированный статус определяется только решением суда на основании установления фактов совершения несправедливых действий, мошеннических действий либо действий, имеющих признаки мошенничества. В случае придания таким требованиям субординированного статуса они, как правило, погашаются после обычных требований по кредитам без обеспечения.

Кроме того, в отношении подлежащих расторжению сделок с лицами, связанными с должником, международная практика предусматривает более строгие правила. Это касается, в частности, продолжительности «подозрительного периода» и режима в отношении любых требований связанных с должником лиц, а также презумпций и изменения положений об обязанности доказывания в целях облегчения производства о расторжении сделок.

Например, при совершении сделок между должником и связанной с ним стороной (являющейся контрагентом в подозрительной сделке) мошеннические или недобросовестные намерения считаются установленными, если сделки определенных типов совершены в течение «подозрительного периода», причем обязанность доказывания обратного возлагается на контрагента.

Вопросы трансграничной несостоятельности.

Глобализация экономических отношений приводит к увеличению числа случаев трансграничной несостоятельности, к которым относятся дела, при которых несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.

В зарубежном опыте антикризисного управления выделяются две доктрины правового регулирования трансграничной несостоятельности: территориальность и универсализм. Данные доктрины различаются по своему подходу к вопросам:

а) о применимом праве;

б) о суде, компетентном рассматривать дело о трансграничной несостоятельности (международной подсудности);

в) об экстерриториальности действия применимого права;

г) о признании и исполнении судебных актов, выносимых по делу о несостоятельности, и полномочий управляющих.

В рамках мирового сообщества неоднократно предпринимались попытки подготовить документ, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности. Среди них конвенции, подготовленные в рамках ЕС: Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990г., Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995г., Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000. Также был подготовлен Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. и др.

Эти документы, за исключением Типового закона ЮНСИТРАЛ имеют исключительно региональное действие.

По Типовому закону производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи, свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства. Однако, в первую очередь, Типовой закон основывается все же на методе параллельных производств. Параллельное производство может быть возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.

Концепция «центр основных интересов» (далее - ЦОИ) лежит в основе определения государства, в котором открывается основное производство по делу о трансграничной несостоятельности, а значит, и определяет право, применимое к производству по делу о несостоятельности, открываемому в том или ином государстве, где должник имеет ЦОИ. Оптимальным признаком, используемым при определении ЦОИ должника - юридического лица, является место нахождения исполнительного органа должника. В случае несостоятельности должника, имеющего активы в различных государствах, равно как и осуществляющего свою деятельность в различных государствах, при применении этого подхода учитывается критерий очевидности: кредиторам очевиден ЦОИ должника в силу знания ими государства - места нахождения исполнительного органа, исходя из учредительных документов, сведений торгового реестра или реестра юридических лиц, а также общей информации о должнике.

Представляется целесообразным дополнить национальное законодательство четким понятием ЦОИ должника, определив, что в качестве такового понимается место нахождения исполнительного органа должника. Кроме того необходимо законодательно определить иные вспомогательные признаки, позволяющие открыть основное производство по месту нахождения большей части активов должника или по месту образования юридического лица, несмотря на основополагающий признак места нахождения исполнительного органа должника. К таким признакам относятся место регистрации компании, место нахождения наибольшей части активов должника, место ведения основной деятельности должника и др.

Типовой закон до сих пор не вступил в силу, хотя многие страны (в основном страны системы общего права) такую возможность рассматривают.

Нормы о режимах договоров при осуществлении производства по делам о несостоятельности, режим сделок, подлежащих расторжению.

В соответствии с положениями ЮНСИТРАЛ достижение цели максимизации стоимости имущественной массы и сокращения обязательств или, при реорганизации, создания возможности для выживания должника и бесперебойного продолжения его операций в максимально возможных пределах может предполагать использование тех контрактов, которые являются выгодными и способствуют повышению стоимости имущественной массы (включая контракты, обеспечивающие продолжение использования важнейшего имущества, в том числе и принадлежащего третьим лицам), и расторжение тех из них, которые являются обременительными либо текущие затраты по исполнению которых превышают выгоды от их реализации.

В соответствии с мировой практикой приняты различные подходы к вопросу о продолжении исполнения контрактов и отказе от их исполнения.

Согласно некоторым законам, открытие производства по делу о несостоятельности не затрагивает действия контрактов и, таким образом, договорные обязательства сохраняют свою силу и продолжают применяться общие нормы договорного права.

Другие законы увязывают продолжение исполнения контракта и отказ от его исполнения в общую процедуру, согласно которой от управляющего в деле о несостоятельности требуется предпринимать определенные действия в отношении контракта, например, уведомить контрагента о том, что исполнение контракта должно быть продолжено (а в некоторых случаях - что контракт включается в имущественную массу в деле о несостоятельности) или, что в исполнении контракта отказывается.

Отдельными юрисдикциями предусмотрена обязанность управляющего в деле о несостоятельности не просто предпринимать конкретные действия, но и делать это в установленные сроки (при этом в определенных обстоятельствах может допускаться продление этих сроков), которые при реорганизации обычно более длительны, чем при ликвидации. В имеющихся примерах из законодательной практики эти сроки варьируются от 28 до 60 дней. Законодательство других стран предусматривает установление такого срока в судебном порядке. Цель такого подхода - обеспечение определенности для обеих сторон. От управляющего в деле о несостоятельности требуется принятие своевременных мер в отношении контрактов, не исполненных к моменту открытия производства, а контрагенту обеспечивается известная определенность в отношении продолжения исполнения контракта в течение разумного срока после открытия производства по делу.

В случае отказа от исполнения контракта контрагент, как правило, освобождается от обязательств по исполнению оставшейся части контракта, и принципиальным вопросом, который требует разрешения, является вопрос о доступных контрагенту средствах правовой защиты.

В законодательстве многих стран установлено, что контрагент вправе рассчитывать только на возмещение убытков, невзирая на наличие иных средств правовой защиты за пределами производства по делу о несостоятельности. Одна из причин, по которым был принят такой подход, заключается в том, что предоставление иных средств правовой защиты - таких, например, как поставка товаров, произведенных, но не поставленных до открытия производства по делу о несостоятельности, - равносильно удовлетворению требования контрагента в полном объеме, т. е. достижению результата, на который не могут рассчитывать другие необеспеченные кредиторы и который представляет собой нарушение принципа равного режима.

Вместе с тем некоторые законы допускают такую защиту права в форме поставки товаров, а законодательство других стран - исполнение условий договора, если речь идет о договоре купли-продажи земли.

Помимо не полностью исполненных контрактов еще одну категорию контрактов при несостоятельности составляют контракты, заключенные пос­ле открытия производства. В случае реорганизации и если предприятие пред­полагается продать в качестве функционирующей хозяйственной единицы при ликвидации, часто возникает необходимость в заключении контрактов (как в рамках обычных коммерческих операций, так и в иных случаях), для того чтобы поддерживать предприятие в качестве функционирующей хозяйственной единицы и дать ему возможность продолжать приносить до­ход, что будет в конечном счете отвечать интересам кредиторов. Эти контракты, как правило, рассматриваются как обязательства со стороны имущественной массы, принятые после открытия производства по делу о несостоятельности, и затраты и расходы, связанные с их исполнением, оплачиваются в полном объеме в качестве расходов по управлению имущественной массой.

Для повышения прозрачности режима несостоятельности, как правило, предусматривается ограничение полномочий управляющего в деле о несостоятельности по решению вопросов, связанных с отдельными категориями контрактов. К их числу международной практикой отнесены, например, краткосрочные финансовые контракты, договора страхования, займа, трудовые контракты, правительственные, лицензионные соглашения и др. В большинстве юрисдикций условия продолжения исполнения обязательств, изменение таких условий, а также отказ от исполнения оговариваются в законодательстве о несостоятельности отдельно.

В различных законах о несостоятельности используются существенно различающиеся подходы к установлению критериев, касающихся действий по расторжению сделок, с точки зрения, как конкретных критериев, так и их сочетания в каждой правовой системе. Что касается конкретных критериев, то их условно разделяют на объективные и субъективные.

При установлении объективных критериев, как правило, устанавливают срок, в пределах которого сделки, заключенные должником могут быть расторгнуты. При установлении субъективных критериев, требуется наличие доказательственных материалов, подтверждающих намерения должника укрыть активы от кредиторов.

Независимо от избранного подхода, основной задачей системы несостоятельности является обеспечение определенности для всех сторон за счет четкого определения критериев для расторжения сделок, в том числе элементов, наличие которых потребуется доказать управляющему в деле о несостоятельности, и средств правовой защиты, имеющихся в распоряжении кредиторов.

Соотношение законодательства о несостоятельности с другими нормативно-правовыми актами.

Согласно рекомендациям передовой международной практики (документ Комиссии ОН по праву международной торговли «Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности» ЮНСИТРАЛ) более общий вопрос заключается в том, каким образом законодательство о несостоятельности соотносится с другими материально-правовыми нормами и влечет ли за собой законодательство о несостоятельности фактически внесение изменений в такие нормы.

Соответствующие положения могут включать нормы трудового законодательства, которые предусматривают определенную защиту рабочих и служащих, нормы законодательства, которые ограничивают возможность зачета и взаимозачета, нормы, которые ограничивают возможность преобразования задолженности в акции, и нормы, которые предусматривают меры контроля за использованием иностранной валюты и иностранных инвестиций, что может влиять на содержание плана реорганизации.

Взаимосвязь между законодательством о несостоятельности и другими законами должна четко прослеживаться, причем, где это возможно, в законодательство о несостоятельности включаются ссылки на другие законы.

В соответствии с рекомендациями, изложенными в руководстве для законодательных органов, невзирая на большое разнообразие материально-правовых вопросов, которые должны быть урегулированы, законодательство о несостоятельности в значительной мере является процессуальным по своему характеру. Структура процессуальных норм играет решающую роль в определении того, какие функции следует возложить на различных участников, особенно с точки зрения принятия решений. В той степени, в какой законодательство о несостоятельности возлагает на институциональную инфраструктуру значительную ответственность за принятие ключевых решений, весьма важно, чтобы такая инфраструктура была в достаточной мере развита для обеспечения того, чтобы требуемые решения принимались.

10. Предполагаемые финансовые затраты, связанные с реализацией законопроекта

Реализация проекта не потребует финансовых затрат из государственного бюджета.


Источник: Министерство финансов РК


 
Текст сообщения*
Загрузить файл или картинкуПеретащить с помощью Drag'n'drop
Перетащите файлы
Ничего не найдено